***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终3805号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年2月8日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月28日出生，汉族，无业，现在辽宁省朝阳市双塔区。

被上诉人（原审原告）：何俊波，男，1979年3月13日出生，汉族，农民，现住辽宁省朝阳市龙城区。

委托诉讼代理人：白桦，辽宁凌博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐山玉泰电力工程有限公司，住所地河北省唐山市玉田县玉田城内豪门路北侧。

法定代表人：王永，总经理。

委托诉讼代理人：刘峻峰，男，1998年5月28日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市玉田县。

被上诉人（原审被告）：西安隆基清洁能源有限公司，住所地陕西省西安市航天基地航天中路388号办公楼。

法定代表人：张长江，董事长。

上诉人***、***因与被上诉人何俊波、唐山玉泰电力工程有限公司（以下简称唐山玉泰公司）、西安隆基清洁能源有限公司（以下简称西安隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2021）辽1321民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一、被上诉人因未按图纸施工，造成返工损失计25480元，该损失应由过错方承担，而一审判决未按责任判定是错误的。第二、一审认定上诉人给付工程款309975元与事实不符。上诉人在施工期间不仅给被上诉人付款，还根据其要求给他妻子李玉凤和母亲张桂芬银行卡上汇款，累计付款613945元，据此一审少认定303970元。第三、施工工程量有出入。《确认单》虽确认被上诉人完成浇筑基础墩8453根，当时是仅凭其汇报确认的。事后经具体清点，被上诉人实际完成工程量为7986根，说明被上诉人虚报467根，按照30元/根计算，多算工程款计14010元。第四、根据上述事实，被上诉人实际工程总价款为：1，062,925元-25，480元-14，010元1，023，435元。被上诉人收到工程款总额为：208，800元+214，920元+613,945元=1，037，665元。据此说明我方已经多付款14230元，根本不存在尚欠工程款的事实，而一审判决认定我方尚欠其工程款329527元并判定限期给付显然没有事实根据。综上理由，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决结论错误，为此上诉，请求二审法院作出公正裁决。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决只判决***和***对何俊波承担责任，侵犯了上诉人的合法权益。案涉工程量还涉及唐山玉泰、西安隆基以及四川雅兴渝辽宁分公司、辽宁光信，但一审法院对此未已审查，减少了承担责任的主体，增加了上诉人的负担。上述公司应该对何俊波共同承担责任。上述公司为必要的共同诉讼当事人，法院应依职权追加，查明案件事实。

何俊波二审辩称:一审事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉。

唐山玉泰公司二审辩称:唐山战友建设有限公司挂靠我公司在朝阳县进行光伏发电项目施工，依据山西华通电力工程有限公司出具的确认单，我公司只确认挂靠我公司完成的工程量为39.0928兆瓦。唐山战友建设有限公司在朝阳光伏发电项目上完成了其他工程，与我公司无关。唐山战友建设有限公司与何俊波什么关系、承包范围、已付款多少，我公司均不知情。依据何俊波民事判决书，我公司不应承担支付工程款责任。

西安隆基公司二审书面答辩称:一、一审事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉。二、***的上诉属于无效上诉。其列明上诉人为***，但落款处为唐山战友建设有限公司并加盖公章，该公司并非案件当事人，故上诉无效。三、我公司与上诉人不存在任何合同关系，不应该承担法律责任。

何俊波向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付欠款339,004元及利息；2.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实:2019年8月，被告***、***合伙借用被告唐山玉泰公司资质，承建中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第二标段部分分包工程，后被告***、***将人工费部分承包给原告施工。施工过程中由于工程不断增加，原告受被告***及***的安排，除了施工唐山玉泰公司的工程外，又施工了涉及西安隆基公司、西川雅兴渝公司、辽宁光信公司承建的部分工程。原告在施过程中，被告***支付原告工程款208,800元，被告***支付原告工程款309,975元，剩余工程款二被告未按期支付，原告及工人遂向朝阳县劳动监察大队反映，经朝阳县劳动监察大队处理，被告***、***通过朝阳县劳动监察大队给付原告及其所雇工人人工费共计214,920元。2021年5月19日，被告***、***为原告出具一份工程量确认单，“载明原告班组施工的工程量及单价，并载明总计工程款为1,062,925元。被告***已支付208,800元，被告***已支付309,975元，通过劳动监察已支付214,920元，剩余工程尾款329,275元。另注明此工程量涉及唐山玉泰公司、西安隆基公司、西川雅兴渝公司、辽宁光信公司。具体工程量详细区分，由被告***、***及相关人员协商划分”。现案涉工程已验收并交付业主使用，但工程款至今未结算。因被告***、***未按期支付剩余工程款，原告于2021年6月向一审法院提起民事诉讼。

本案在审理过程中，被告***申请追加四川雅兴渝建设工程有限公司及其辽宁分公司、分公司负责人闫峰为被告，后一审法院征求原告何俊波，原告明确表示不同意追加，本人也不申请追加。并自愿申请撤回对辽宁光信建设工程有限公司的起诉。

一审法院认为：被告***、***合伙借用唐山玉泰公司资质承建光伏发电工程，并将人工费部分分包给原告的事实，各方均无异议，该院予以确认。虽然原告在施工过程中由于工程量增加，超出了唐山玉泰工程承包的范围，也可能存在超出被告***、***合伙范围，但原告进行施工均系由***、***安排，工程款也应由二被告支付，且***、***又为原告出具了工程量确认单，应视为二被告对原告工程价款及支付原告工程款的认可，据此，原告要求被告***、***给付工程款合理部分的诉讼请求，该院予以支持。因工程量确认单未约定剩余工程款的给付日期，故原告主张的利息应自起诉之日起（2021年6月）至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价的利率计算。对于被告***、***之间工程款如何分配，双方可另行主张权利，但不能作为拒付原告工程款的理由。因案涉工程未最终结算，对于西安隆基公司及唐山玉泰公司是否拖欠被告***、***工程款及拖欠的数额，该院无法核对，故原告要求被告西安隆基公司及唐山玉泰公司承担给付责任的诉讼请求，该院不予支持。因原告明确表示不同意追加四川雅兴渝公司及其分公司为被告，故根据不告不理的原则，对被告提出追加被告的请求，该院不予准许。原告自愿撤回对辽宁光信公司的起诉，是对自己权利的处分，该院予以准许。被告***主张工程量确认单签订仓促，没有现场核对工程量及单价，因其未递交证据证明，该院不予采信。***主张原告施工的工程存在返工，且曾支付给原告妻子75,960元，该部分款项应予扣除，因被告***主张的上述事实，均发生在其签订工程量确认单前，工程量确认单应视为双方对工程价款的最终结算，因此对被告***的该主张，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、被告***、***于本判决生效后十日内共同给付原告何俊波工程款329,527元，并自2021年6月22日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付利息；二、驳回原告何俊波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3,192.50元，原告何俊波负担100元，被告***、***负担3,092.50。

本院二审期间，***以手机存储形式出示微信转账截图及手机银行转账截图、付款明细等（庭后提交书面载体），用以证明何俊波、李玉凤、张桂芬实际收取工程款的数额超出双方结算数额。何俊波质证认为，首先，无法与原件比对，对真实性不认可。其次，涉及到双方当事人的亲属关系，在封闭的质证环节来看，没有亲属证明是否是双方的交易行为，现在无法确认。从时间来看大多也都是双方确认之前，和本案被上诉人的诉求无关。***于2021年9月27日申请撤回上诉。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，***上诉后，于2021年9月27日申请撤回上诉，是对其民事权利的合法行使，本院予以准许。***、***合伙借用唐山玉泰公司资质承建光伏发电工程，并将人工费部分分包给何俊波的事实，各方均无异议，本院予以确认。虽然何俊波在施工过程中由于工程量增加，超出了唐山玉泰工程承包的范围，但何俊波进行施工均系由***、***安排，故工程款应由***、***共同给付。关于工程款数额。***二审中以手机存储形式出示微信转账截图及手机银行转账截图、付款明细等（庭后提交书面载体），用以证明何俊波、李玉凤、张桂芬实际收取工程款的数额超出双方结算数额。因上述证据形式不符合法律规定，内容存在重复计算，且均是在双方2021年5月19日签署工程量确认单之前，故本院不予采纳。双方应以2021年5月19日签署的工程量确认单结算数额为准。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费6243元，自行负担。***预交的二审案件受理费6185元，减半收取3092.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年十二月二十日

书 记 员　　石　岳

法官助理　　（代）