***与***、江苏雅阁装饰设计工程有限公司等追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

江苏省海安县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0621民初2610号

原告***，男，汉族，1963年2月21日生，住东台市。

委托代理人秦延山，海安县李堡法律服务所法律工作者。

被告***，男，汉族，1983年12月25日生，住东台市。

委托代理人周凯涛，江苏天全律师事务所律师。

被告江苏雅阁装饰设计工程有限公司，住所地海安县中坝南路**。

法定代表人庞进勇，该公司总经理。

委托代理人冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。

被告朱小兵，男，汉族，1976年1月28日生，住东台市。

委托代理人陈赛建，江苏伯策律师事务所律师。

原告***诉被告***、江苏雅阁装饰设计工程有限公司（以下简称雅阁公司）、朱小兵身体权、追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告雅阁公司申请追加朱小兵为被告参加诉讼。原告***及其委托代理人秦延山，被告***及其委托代理人周凯涛，被告雅阁公司的委托代理人冒爱红，被告朱小兵的委托代理人陈赛建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告雅阁公司承揽了海安县城东镇银杏花苑320号程德寿家的住宅楼装潢，被告单位朱小兵叫被告***找装潢工人，约定每天工资为160元。原告就随***到程德寿家装潢。2015年5月22日下午4时许，由于脚手板突然断裂，导致原告从脚手板上掉下摔伤。综上，原告受***雇佣期间受到伤害，事实清楚。现请求判令被告赔偿原告医疗费28981元、误工费40320元、护理费19840元、营养费2040元、住院伙食补助费120元、二次手术费6000元、司法鉴定费2154元、交通费1000元、工资2240元，合计102695元。

被告***辩称：我不是雇主，我只是喊他一起去干活的。原告的损失应由雅阁公司承担，我及原告均是在工地上干活，原告是在工作过程中受伤的，朱小兵是工地的项目经理，其是为了单位的工程施工才招用了原告及我从事油漆工作。即便朱小兵不是雅阁公司员工，其行为已经符合表见代理的构成要件，原告作为雅阁公司的员工，其受伤后所受的损失应由雅阁公司承担。如法庭认定朱小兵与雅阁公司系承揽关系，原告的损失就应由朱小兵承担。根据朱小兵与雅阁公司补签的协议，可以证明朱小兵为原告及我的雇主，朱小兵应对原告的损失承担责任。即使朱小兵与雅阁公司是承揽关系，雅阁公司作为发包人知道或应当知道接受其发包业务的朱小兵没有相应资质及安全生产条件，应与朱小兵承担连带责任。***与原告一样做工，每天160元收入，并非雇主与雇员的关系，不应承担责任。

被告雅阁公司辩称：原告是由***给付报酬，***认定的老板是朱小兵，根据我公司的支款凭证，案涉工程相关款项是由我公司和朱小兵结算的，我公司不发放***和朱小兵的工资，与他们三人没有劳动关系，不存在管理与被管理的关系，也不存在雇佣关系。本案属于农村家装工程，并不需要法定的施工资质，我公司将工程转包给朱小兵不存在选任过错，故我公司不应承担责任。

被告朱小兵辩称：我是雅阁公司的项目经理，是在其授权下行使职责，是职务行为，不应承担赔偿责任。

经审理查明：2015年3月2日，被告雅阁公司与程德寿签订装饰装修工程施工合同书一份，约定由雅阁公司负责对程德寿位于海安县的银杏花苑320号的房屋进行装修，工程总造价125800元。此后，雅阁公司即将上述工程转包给被告朱小兵，朱小兵又找到被告***，让***帮助再找两、三个人到案涉工地（即程德寿家装修工地）帮助油漆施工，工资按每天160元计算。2015年5月中旬，***找到原告，让原告及其妻子姜成娇一起到案涉工地施工，工资亦按每天160元计算。2015年5月22日下午4点左右，原告在未采取安全措施的情况下站在案涉工地三楼楼梯口脚手架上施工（脚手架一头架在楼梯的人字梯上，一头搭在楼板的高脚凳上，高度约3米左右，脚手板厚约5公分，此时***已在该脚手架上施工）。突然，脚手板发生断裂，原告随即从脚手架上摔下受伤。

原告受伤后当即被送至海安县人民医院门诊及住院治疗，共住院治疗12天，诊断为：右胫骨平台骨折（SchazkerV型），原告共用去医疗费28981元（系朱小兵垫付）。

2016年2月5日，雅阁公司（甲方）与朱小兵（乙方）签订协议书一份，载明：乙方承揽甲方的装修工程，所出现任何施工安全责任问题全部由乙方承担，与甲方无任何关系。遵循上述原则，现乙方承诺在海安银杏花苑发生的油漆工跌落事件与甲方无任何关系，一切后果由乙方承担。甲方本着人性关怀，给予乙方两千元的慰问金，此慰问金不代表甲方有任何连带责任。2016年2月6日，朱小兵给付原告5000元。

2016年6月13日，南通三院司法鉴定所根据本院的委托，就原告的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用出具司法鉴定意见书，结论为：***外伤致右胫骨平台粉碎性骨折，其右膝关节功能障碍不构成伤残。***二次手术费用约需6000元。***误工期限为180日；护理期限为80日，其中2人护理20日，1人护理60日；营养期限为90日。取内固定误工期限为60日；需1人护理20日，营养期限为20日。原告为此支付鉴定费用2280元。

另查明：原告从事油漆工工作多年，朱小兵及***均无施工资质。原告及其妻子姜成娇在本案所涉工地各自均施工7天。

以上事实，有海安县人民医院的门诊病历、出院记录及医疗费发票，司法鉴定意见书，朱小兵与雅阁公司签订的协议书及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为：公民的生命、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。否则，应承担侵权责任。

雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据法律规定，全体合伙人对合伙经营期间的亏损额，对外应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担。本案中，被告雅阁公司在承接程德寿的家装工程后，将该工程转包给无施工资质的被告朱小兵，朱小兵又将该工程中的油漆部分交由被告***组织人员施工。其后，***便联系了原告夫妻二人到场施工，***也一并参与施工，且三人报酬均为每天160元。综上，原告夫妻及***应为***牵头的松散型合伙承揽关系，原告在施工过程中受伤，系执行合伙事务，亦是基于合伙人的共同利益，其他合伙人作为受益人应当对原告的受伤造成的损失平均分担。由于原告未主张其妻子姜成娇承担责任，视为其放弃其应有的权利，姜成娇的赔偿份额应由原告自行承担。朱小兵辩称其联系***做工系职务行为，但未能提供充分的证据证明其主张，故对其所辩本院难以支持。

根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，被告雅阁公司在将案涉工程发包给未取得施工资质的朱小兵施工时，对安全责任未尽到合理的审查提示注意义务，亦应对原告摔伤的后果承担相应的责任。原告从事油漆工施工多年，应知高空作业存在危险，其施工时应注意自身安全。但其在施工时，未采取相应的安全措施，未尽到安全注意义务，其对自身损害亦存有过错。综上，本院酌定原告因本起事故所受损失由朱小兵承担30%的赔偿责任，被告雅阁公司应对朱小兵的选任过失承担连带责任，由被告***承担15%的赔偿责任，其余部分由原告自行承担。朱小兵在事故发生后垫付的医疗费及给付原告的款项与其承担的部分相抵扣，多余部分，因原告尚需进行二次手术治疗，可待原告再次主张时一并结算。

原告因本起交通事故受伤造成的损失，本院经审核认定如下：

1、医疗费，原告主张28981元。经审核，本院予以确定。

2、营养费及住院伙食补助费，原告主张2160元。根据原告的住院时间及鉴定意见，本院确认为1236元（营养费按10元/天×102天计算，住院伙食补助费按18元/天×12天计算）。

3、护理费，原告主张19840元（按160元/天×112天计算，含二次手术护理费3200元）。由于原告的二次手术尚未施行，其可待将来施行后再行主张二次手术期间的护理费。根据庭审时原告与被告***的陈述，原告妻子姜成娇亦在案涉工地从事油漆工工作，其日工资为160元，原告伤后由姜成娇护理，虽然原告未能提供证据证明其全年日均收入等于或高于160元，参照江苏省2014年度建筑安装业在岗职工全年平均收入54688元的标准，原告主张的标准本院予以确认，结合鉴定意见，原告主张的护理费，本院确定为16000元（按160元/天×100天计算，不含二次手术期间护理费）。

4、误工费，原告主张40320元（按160元/天×252天计算）。由于原告的二次手术尚未施行，其可待将来施行后再行主张二次手术期间的误工费。根据庭审时原告与***的陈述，原告的日工资标准为160元，虽然原告未能提供证据证明其全年日均收入等于或高于160元，参照江苏省2014年度建筑安装业在岗职工全年平均收入54688元的标准，原告主张的标准本院予以确认。结合鉴定意见，原告主张的误工费，本院确定为28800元（按160元/天×180天计算，不含二次手术期间误工费）。

5、二次手术费，原告主张6000元。由于原告的二次手术尚未施行，且鉴定意见数额并不确定，原告可待手术后再行主张。

6、交通费，原告主张1000元。虽然原告未提供相关票据，根据原告的住院时间及鉴定所需，本院酌定为400元。

7、司法鉴定费，原告主张2154元。该费用原告已实际支出，本院予以确认。

8、工资报酬，原告主张2240元。由于原告在本案所涉工地施工时间为7天，其主张的工资报酬，本院确定为1120元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第七条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

被告朱小兵赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、

营养费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费合计23607.30元（该款与被告朱小兵于事故发生后代垫的医疗费28981元及给付原告***的5000元、应负担的案件受理费274元、劳动报酬1120元相抵后，尚结余8979.70元）。

被告雅阁公司对被告朱小兵的第一项义务承担连带责

任。

被告朱小兵给付原告***劳动报酬1120元。

被告***赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、

营养费、护理费、误工费、交通费、司法鉴定费合计11803.65元。

上述一至四项，均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。

如被告义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费914元，由原告***负担503元，由被告***负担274元，由被告雅阁公司、朱小兵负担137元（被告***、雅阁公司、朱小兵应负担部分，已由原告***代垫，被告***在履行上述义务时一并给付原告***，被告雅阁公司、朱小兵应负担部分已在上述判决主文第一项中表述）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费914元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号47×××82）。

审　判　员　　仲卫平

人民陪审员　　姜　萍

人民陪审员　　管金玲

二〇一六年十一月二十三日

法官助理顾剑云

见习书记员　　杨加莲

附：《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（六）赔偿损失；

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

《建设工程质量管理条例》

第二条本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。