***、江西省兴禹水利建筑工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）九中民一终字第706号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1975年11月1日出生，汉族，住江西省都昌县。

委托代理人曹达宏，江西准星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）江西省兴禹水利建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇东风一路**，组织机构代码：15862549-X。

法定代表人万卫东，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人江西省兴禹水利建筑工程有限公司（以下简称兴禹公司）不当得利纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2014）都民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，兴禹公司是鄱阳湖水文生态监测研究基地棠荫岛过颈坝综合码头及4水位井工程2标项目的施工单位，工程为建造南峰大坝水文监测站，施工地点位于都昌县芗溪乡区域的南峰大坝。2014年1月9日下午，施工项目负责人汪某找到在工地附近经营百货店的案外人余某，请其为工地找工人粉刷墙面，此前汪某亦委托过余某帮工地找工人。当日傍晚，在未告知汪某的情形下，余某即领着***去察看工地，当***行走至坝面与观测塔之间的施工塔桥上时，因塔桥木架松动，***从桥上摔至坝底，桥面距坝底约5至6米高。***随即被送往都昌县人民医院救治，后依次到九江市第一人民医院、江西省人民医院、北京博爱医院治疗。在九江市第一人民医院住院半天，在江西省人民医院住院60天，前后两次在北京博爱医院住院共90天，共花去医疗费502940.73元。最后一次出院诊断结论为：1、胸11脊髓损伤（AISA级）；2、胸11-腰1椎体骨折术后；3、附睾炎；4、神经痛。经原审法院委托江西神州司法鉴定中心对***的伤情进行鉴定，***受伤构成伤残等级Ⅱ级；存在大部分护理依赖；后续治疗费每月500元（两年内）。

***摔伤后的第二天中午，***家人即找到兴禹公司施工工地告诉兴禹公司***在工地上摔伤的事实，之后双方在当地乡政府、村委会两级组织主持之下前后进行多次调解，但未达成一致意见。期间，兴禹公司前后四次给付***165000元用于前期治疗，在***出具给兴禹公司的收据上记载有“暂付***亲属护理住宿费伍仟元整”、“予（预）付药费叁万元整”的内容。此后，***为后期医疗等费用与兴禹公司协商无果，兴禹公司遂诉至原审法院要求确认其与***之间未建立雇佣关系，兴禹公司无需承担***受伤的赔偿责任，并要求***返还不当得利165000元。***则反诉要求兴禹公司赔偿其受伤造成的医疗费等各项损失共计1636405元。原审法院对***因本案事故受伤造成的各项损失认定为：1、医疗费502940.73元;2、后续治疗费12000元;3、误工费18000元（***自受伤至定残前一日2014年12月24日共350天，原告主张误工费损失18000元并未超出法定标准，原审法院予以认定）；4、护理费11280元；5、后续护理费427346.67元；6、营养费6000元；7、住院伙食补助费6000元；8、伤残赔偿金158058元；9、鉴定费6000元；10、精神损害抚慰金18000元，共计1165625.4元。***诉请抚养费20520元、赡养费5985年，因未提出任何证据予以证明，故原审法院不予支持。***主张残疾辅助器具费23000元，因护理依赖程度及护理级别是对伤者日常生活和行动所受限制程度的评价，如***配置残疾辅助器具，必然会使其现已认定的护理依赖程度降低，故原审法院不予支持。

原审认为，兴禹公司委托余某帮其找工人粉刷墙面，余某则找到***并带其察看工地，参照《中华人民共和国建设部建筑施工高处作业安全技术规范》第3.1.1条规定，对超过3.2米高的作业面，如外层无脚手架，外围必须架设安全防护网。而本案中已查明兴禹公司工地上的塔桥距坝底约5至6米高，作业架周边并未架设安全防护网，未尽安全保障义务。***在察看工地过程中从工地的塔桥上摔下并造成严重伤害与以上因素有较大的因果关系，故兴禹公司对***摔伤所受损害应负较大部分的赔偿责任。相对于***所受损害，兴禹公司预先给付***的165000元，不构成***的不当得利。兴禹公司与***并未订立劳务合同，双方未建立劳务关系，仅处于订立劳务合同的要约邀请阶段，且***到工地察看并非应兴禹公司的要求，兴禹公司对***当天傍晚到工地并不知情。本案中还有一个重要的事实，即***在傍晚7至8时到兴禹公司工地，在能见度较低，未确定是否能安全通行的情况下，通过塔桥从坝面走到水文观测塔，在此过程中***摔下塔桥从而造成严重伤害，***作为一个建筑行业的熟练工人，明显未对自身尽足够的安全注意义务。故***对自身摔伤所受的损害，由于其本身的过错，应减轻兴禹公司部分赔偿责任。原审法院酌定，对***摔伤所造成的损失，由兴禹公司承担60%的赔偿责任，***因自身过错减轻兴禹公司40%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、驳回兴禹公司要求***返还165000元不当得利的诉讼请求；二、兴禹公司赔偿***699375.24元，扣减其已给付的165000元，兴禹公司还应赔付***534375.24元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费4415元由兴禹公司负担；反诉案件受理费9660元，由兴禹公司负担5796元，***负担3864元。

宣判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决***承担40%的责任属认定事实及适用法律错误。1、原审认定***与兴禹公司并未建立劳务关系，而是处于准备订立劳务合同的要约邀请阶段属认定事实错误。对余某找***做工及当晚去看工地是否是兴禹公司的授意或同意，余某在原审出庭作证时称：“九江老板叫我找个泥工，因老板说快，今天找好了，明天就开始施工。所以我对***说晚上就去看工地，老板也同意了。”余某是兴禹公司申请的证人，其证言真实性比较可靠，兴禹公司对余某的证言质证时，虽对其他事实持有异议，但对余某称是受兴禹公司委托找人，并因兴禹公司事务紧急需要次日就开工的迫切心态驱使下，经过兴禹公司同意当晚即带人去看工地等事实并未持异议。对于是否谈好报酬，并不影响劳务关系已经确定的事实。兴禹公司作为委托人与余某是一种委托关系，余某是否可以全权代表委托人直接决定让***去做工，还是由委托人决定，由于该委托关系授权不明，因授权不明的责任也仍应由委托人即兴禹公司承担。而且兴禹公司委托余某找到***做工，对报酬也无明确要求，只是叮嘱尽快，次日就开工。兴禹公司显然并不是委托余某找人来协谈，而是委托余某找人来做工。尽管报酬没有商谈，但按照交易习惯，该劳务关系已经确立。2、从兴禹公司未提供安全作业条件的事实来看，兴禹公司应承担全部责任。作业条件由兴禹公司事先安排，兴禹公司作为施工单位也有义务搭建好安全可靠的施工场所，并设置安全防护网，而且***是因受邀做工并看工地，而非普通行人在道路上的同行，加上工作场所未设置任何警示标志，***不可能想象到已搭建好的脚手架扶手因没有固定而处于松散的情况。***对于扶手可能松散而处于虚设状态，既不存在疏忽大意的过失，更不存在明知危险但却轻信能够避免的过失。原审以***自身未注意安全为由，判决***承担40％的责任属适用法律错误。二、原审未支持***要求支付抚养费20520.5元及赡养费5985元属认定事实错误。***户口簿上明确记载***的抚养及赡养关系，***已经完成举证义务。三、原审未支持***请求的器具费21000元没有法律依据。四、***在原审提起诉讼时，误工时间暂定为120天，至鉴定结论作出时，误工时间已是350天，由于情况发生变化，若仍按起诉时的误工时间作为判决依据，与***实际遭受的损失不符。***的误工时间应为350天，误工损失应为45500元。故请求：1、撤销原审判决，改判兴禹公司承担全部责任，即在原审判决的基础上增加724255.66元（兴禹公司承担全部责任增加631250.16元、被扶养人生活费26505.5元、器具费21000元及误工费45500元）；2、原审及二审诉讼费均由兴禹公司承担。

兴禹公司经本院合法传唤未应诉亦未答辩。

经本院二审查明，二审审理中，***提供以下证据材料：1、残疾辅助器具费票据五张，金额合计20430元，拟证明***残疾辅助器具费用为20430元；2、***户口簿及都昌县芗溪乡芗溪街道居委会和都昌县公安局芗溪派出所共同出具的证明，拟证明***的被扶养人情况。

另查明，至本案事发时，***从事泥工职业二十余年。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，根据证人余某和汪某在原审出庭作证的证言可知，余某带***到兴禹公司工地查看，可视为***在为与兴禹公司商谈作准备，双方处于建立劳务关系的磋商阶段，故原审认定***与兴禹公司并未建立劳务关系，而是处于要约邀请阶段恰当，本院予以确认。本案中，余某受托于兴禹公司帮其寻找劳务者做工，并于晚上带***查看施工场所和施工项目，双方均在为建立劳务关系做准备。而***从事泥工职业二十余年，应当具备一定的建筑施工场所安全注意能力和防范经验，但其在晚上能见度低及未确定能否安全通行的情况下上塔桥查看，导致摔落受伤，其自身存有过错，原审根据***的过错程度并结合本案实际，酌定***自负40％的责任，本院认为尚属合理，并无不当，故予以确认。***认为其与兴禹公司已建立劳务关系及其自身没有过错的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

关于被扶养人生活费的问题。原审以***未提供证据证明其该项主张，而未予支持。二审审理中，***提供其户口簿及都昌县芗溪乡芗溪街道居委会和都昌县公安局芗溪派出所共同出具的证明，用以证明其被扶养人情况。本院经审查认为，上述证据可以证明***的被扶养人情况。具体而言，***被扶养人生活费为18375.5元[余永涛10177.2元（5654元/年×4年×0.9÷2人）+余湾湾2544.3元（5654元/年×1年×0.9÷2人）+冯秀英5654元（5654元/年×4年×0.9÷4人+565.4元）]。

关于残疾辅助器具费问题。本院认为，根据相关法律规定，残疾辅助器具费系根据受害人伤情的需要，并参照辅助器具配制机构的意见所确定的相应的合理费用。本案中，***的辅助器具配制机构并未出具相应的意见，***也未举证证明配置残疾辅助器具的合理性和必要性，且配置残疾辅助器具可能降低已认定的护理依赖程度，故原审对***的该项主张未予支持并无不当，本院予以维持。另外，关于***误工费的认定，***认为至伤残鉴定作出时，误工时间已是350天，由于情况发生变化，若仍按起诉时的误工时间作为判决依据，与其实际损失不符。经审查，***在原审起诉时主张120天误工期的误工费18000元，伤残鉴定作出后，其并未变更诉讼请求，故原审以***主张的误工费未超出法定标准为由予以支持合法有据，本院予以维持。二审诉讼中，***认为应按350天误工期计算误工费为45500元，请求在原审判决的基础上增加误工费，属单独增加诉讼请求，***可另行起诉。

综上，***因本案事故受伤的各项损失为1184000.9元[1165625.4元(原审认定金额)+18375.5元(被扶养人生活费）]，应由兴禹公司赔偿710400.54元（1184000.9元×60%），扣除兴禹公司已给付的165000元后，兴禹公司仍需赔偿545400.54元。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。鉴于***在二审中提出了新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：

一、维持江西省都昌县人民法院（2014）都民一初字第410号民事判决第一项、第三项，即“一、驳回原告（反诉被告）江西省兴禹水利建筑工程有限公司要求被告（反诉原告）***返还165000元不当得利的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。”；

二、变更江西省都昌县人民法院（2014）都民一初字第410号民事判决第二项为“由被上诉人江西省兴禹水利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人***各项损失545400.54元。”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4415元，由被上诉人江西省兴禹水利建筑工程有限公司负担；一审反诉案件受理费9660元，由被上诉人江西省兴禹水利建筑工程有限公司负担5796元，上诉人***负担3864元；二审案件受理费11042元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　尹　　强

代理审判员　黄 丽 丽

代理审判员　欧阳中学

二〇一六年一月十三日

书　记　员　胡 芯 瑜