***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终3086号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年6月8日出生，住河南省商城县。身份证号码：41302719********。

委托诉讼代理人：曹磊，河南宇楼律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年5月25日出生，住河南省商城县。身份证号码：41302719********。

委托诉讼代理人：李勇，河南崇福律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：河南省商城县鑫源建设工程有限公司。住所地：河南省商城县崇福大道。统一社会信用代码：91411524665975881B。

法定代表人：余东洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何莉，河南誉美律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年9月21日出生，住河南省商城县。身份证号码：41152419********。

上诉人***与上诉人***、河南省商城县鑫源建设工程有限公司（以下简称“鑫源公司”）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，河南省商城县人民法院作出（2021）豫1524民初3177号民事判决，***、鑫源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2022年2月8日作出（2022）豫15民终14号民事裁定，将本案发回河南省商城县人民法院重审。河南省商城县人民法院立案后，依法重新组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，并做出（2022）豫1524民初574号民事判决，收到该判决后，***、***、鑫源公司均不服，向本院提起上诉。本院于2022年6月27日立案后，依法组成合议，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人曹磊、上诉人***及其委托诉讼代理人李勇、上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人何莉、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求二审法院改判被上诉人鑫源公司、被上诉人***支付上诉人工程款2303781.52元及利息（按年利率4.35%计算,从2021年2月9日起算至实际给付之日止,暂算至2022年3月30日为105017.68元）;2、本案一审及二审诉讼费均由被上诉人承担。（一）一审法院部分事实认定错误。一、本案中答辩人应得的工程款中,不应当扣除欠付代某的30万元工程款。首先,从该30万元债权债务产生的原因来看,代某系为上诉人建设商城县磨料磨具厂成品包装厂房与职工宿舍楼的建筑者,而非给上诉人建设本案公租房的建设者,代某并没有参与本案公租房的建设。其次,从时间轴来看,上诉人向被上诉人出具收条（即上诉人与被上诉人***、代某达成的债权转让）时间是2015年农历12月23日,而上诉人与被上诉人***签订《建设工程内部承包合同》承建公租房4号楼的时间是2016年5月4日,在上诉人出具收条时,上诉人与被上诉人***尚未签订《建设工程内部承包合同》,更不会预料未来双方会再次合作建设本案公租房,因此,又怎么会同意从本案上诉人应得的工程款中扣除30万元呢,这明显与正常思维逻辑不符合。最后,一审已经查明,因商城县磨料磨具厂成品包装厂房与职工宿舍楼建设,经上诉人与被上诉人***结算,被上诉人***欠上诉人（西栋）第四层的款项为80万元,该30万应当在被上诉人***欠上诉人80万元工程款中扣除（因商城县磨料磨具厂成品包装厂房与职工宿舍楼建设而产生）,而非在本案上诉人应得的工程款中扣除。上诉人占有西栋3单元的房屋是因为被上诉人***违反了双方于2013年11月8日签订了一份《协议书》,因此上诉人进行合法占有。二、本案中管理费应当按1%扣减,而非5%。首先,根据被上诉人鑫源公司出具的《情况说明》、《上石桥磨料磨具厂项目》可以证实鑫源公司在向***拨付工程款时收取的管理费为1%而非5%。从上诉人与被上诉人鑫源公司的法定代表人的通话可以清楚的了解到,之前被上诉人***与被上诉人鑫源公司约定的管理费为1%,后来被上诉人鑫源公司又以招标为由,说管理费变更为5%,但涉案工程是否经过了正规的招标程序,被上诉人在一审时并未举证证明,即使经过了正规的招标程序,为什么管理费会变更为5%,法院也未查明管理费变更的真正原因是什么,就直接按5%扣减。其次,被上诉人***在原一审答辩状中自认涉案工程4号楼应支付的管理费和税费共计为4号楼工程款的7.5%,扣除6.24%的税费,管理费也就1.25%,由此可以推定管理费为涉案工程款的1%,而非5%。根据民事诉讼法禁止反言原则,应当按照被上诉人***在答辩状中自认的共计7.5%收取管理费和税费。最后,鑫源公司出借质证收取管理费的行为本来就属于违法行为,管理费属于违法所得,不应当受法律保护。（二）一审法院适用法律错误,被上诉人***及被上诉人鑫源公司应当承担迟延支付工程款利息。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条之规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定:利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。在本案中,被上诉人***代表被上诉人***作出的承诺可视为双方结算意见以及结算依据,那么***作出承诺之日可视为,应付款时间,且该工程已经于2021年4月交付商城县保障性住房管理中心,交付时间也可以视为应付款时间。然而一审法院对于上诉人关于利息主张全部否定,是于法无据的。一审法院对于上诉人关于利息主张全部否定显失公平。本案中商城县产业集聚区管委会及商城县财政局已经将阳光三期公租房的工程款全部拨付完毕,被上诉人未实际投资建设却占据工程款,而上诉人作为全款垫资建设该工程的实际施工人,却迟迟拿不到自己应得的工程款,每天却承担着高昂的利息,这是显失公平的,请中院予以纠正。另外补充如下：一、于2016年5月4号签约（现已受理）工期长达至今，按签约算利息就达贰佰伍拾万，现已被告推翻。二、经协商，四号楼工程款全部归原告所得（被告已承诺很清楚）请问被告你有什么理由，你的家业那么大，如：鹏坤实业有限公司是你儿子名字任命的，模料模具厂法人是你老婆，水泥制品厂是你舅弟，门厂是你侄子任命。现已开个铝合金门窗厂法人是安徽人，可***一职不挂，可自己却操控几大公司全部，现已家住的别墅也几千万。难道靠钻法律空子，不讲理、欺骗、一点道德不讲，反而还倒打一耙，这不荒唐到极点？望二层法院实事求是，公平公正，有凭有据，审判该案件。三、关于挂靠公司费用，在一审张艳审判长就亲自问过法人余东洋费用是一个点，而且我还有法人录音，现已合议庭误判5个点。四、关于公租房总工程款：1-4栋楼总款壹仟捌佰多万，政府拨发壹仟伍佰万左右。余下款约壹佰捌拾万，2021年2月政府已拨发约壹佰叁拾贰万给鑫源公司，财政局扣留伍拾万元，所有余款都给原告也不够，扣留该款项一年多，这一年多产生的利息望二审法院判给原告，理由是：因为此款就属于原告，被鑫源占用一年多。五、另一案件:关于2013年签约一份协议（已经很清楚）。被告欠原告工程款捌拾万元，代某又欠被告房子三十万元。然后原告又欠代某工人工资款三十万元（三角债），由原告在被告写搬帐给被告。（搬帐上面有说明）现已被合议庭误判减去原告工程款三十万元，既然这样，那么要追加原告五十万元，以免原告再另行起诉。六、关于被告产生捌拾万元的说明:原告还建无偿给被告1-3层7个单元，然后被告包办房权证给原告，不办房权证，被告无权售房，在我不知晓情况下，被告以批发价给肖佰强、代某6个单元，一个单元捌拾万元，被告已售出六套，原告迫于无奈售了最后一单元（协议有说明）,倒回来要找原告先要捌拾万，是人都知道有证房子和无证房子差价1-2倍。望二审给于改判。

被上诉人***辩称：一、本案被答辩人要求支付年利率4.35%利息的上诉请求不应当得到人民法院支持。因双方当时约定的是合作建房，双方之间原合同是合伙协议，且对各自应得的房屋份额进行了约定，且被答辩人未按照约定垫付工程款。所以被答辩人要求答辩人支付利息，既无事实依据，也无法律依据。二、代某用于搬帐的30万元应从本案未付工程款中扣除。案涉工程早在2014年9月就已由被答辩人动工建设，工程属于边施工边办手续，招标等手续后来补办的、施工合同也是后来补签的，该30万元就是抵偿案涉工程的工程款，被答辩人企图拿收条上的时间与施工合同上的时间差来掩盖案件事实的真相。代某虽然不是案涉工程的施工者，但这并不妨碍在***、***、代某三人在协商一致的情况下，用本应支付给***的工程款。双方签订的内部承包合同第二条约定：一至三层产权为甲、乙双方均分。即土地与相关建房手续是答辩人的，被答辩人出资建设。建设完成后房屋产权双方各50%。四至六层由被答辩人垫资建造。因此本案案由应为合伙建房纠纷，而不应该定为建设工程合同纠纷。三、被答辩人要求管理费按1%扣除无事实和法律依据。鑫源公司是按照5%的比例向***收取的管理费的，一审的庭审中当庭出示的证据和鑫源公司的答辩也证实了这一事实，所以被答辩人的本项上诉请求不能成立，也不应当得到支持。四、被答辩人认为一审法院未支持其利息要求是适用法律错误不能成立。如前所述，本案原来是合作建房合同。即使按照建设工程合同进行结算，款项未支付的原因也是因双方对如何进行结算，结算金额均存在争议，而不是认可付款金额后拒付款，所以不适用最高法院司法解释中关于延迟支付工程款支付利息的相关规定。所以被答辩人的这一理由不成立，不应得到人民法院的支持。综上，被答辩人的上诉理由均不能成立，请二审法院对被答辩人的上诉主张和理由不予支持。

鑫源公司辩称，一、鑫源公司的上诉请求应当予以支持，应当改判驳回被上诉人***的诉讼请求。事实与理由与上诉人的上诉状中内容一致。二、不应当承担利息。1、上诉人鑫源公司不是案涉工程的施工人。2、上诉人不是案涉施工合同的相对人。3、上诉人所占有的工程款系其应得款项。4、依据被上诉人***与被上诉人***签订的《建设工程内部承包合同》第二条的约定可以证明两被答辩人系合伙建房，按照约定进行利润分配。因此本案系合伙纠纷，而非建设施工合同纠纷。因此不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理。三、管理费双方约定为5%，一审证据均予以证实。综上、请驳回被上诉人***的上诉请求。

***上诉请求：一、一审判决认定部分事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销商城县人民法院(2022)豫1524民初574号民事判决;查清事实后依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清、致判决结果有失公正。一、上诉人制作门窗工程总款应为252464.81元,一审少支持66637.58元。根据4号楼工程决算清单(该决算清单为政府绩效审核所认可)中关于门窗应得款项明细:分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中第6页(共10页)。8门窗工程185827.23元是门窗款。按照决算标准单项工程款加取费款就等于实际应得款。根据单位工程结算价汇总表第二页工程造价合计2522183.5元+第一页的分项部分工程2218661.08元得到取费标准的大概比例为11%,所以门窗工程款为185827.23元+(185827.23×11%=20440.9元)=206268.13元。在根据商城县产业集聚区阳光三期(磨料磨具厂)公租房项目4#楼材差表第一项第10.11中显示门窗材差10647.30元、35549.38元。最终门窗应得款为:252464.81元,一审只支持了185827.23元,少支持66637.58元。二、布线费用6.1万元,另工时取费0.16万计6.26万元未扣除。一审判决称:“被告***要求扣除其施工的入户电线施工费用610000.00元,因该部分,被告***未举证证明是其施工,原告亦不认可,故该部分本院在本案中不予扣除,”上诉人认为,一审中,上诉方举交了产业集聚区管委会致鑫源公司的函,证明该工程因怕被盗,电线布线暂未施工,且在验收时上诉人向验收部门作过承诺,布线工程以后仍由上诉人负责完成,该工程作为合同相对方签订施工合同的不是被上诉人***,***作为实际施工人,不能就未完成的工程量结算工程款,一审判决明显错误。三、上诉人垫付的交易费15000元,检测费、试验费39000元;环保咨询费15000元;购买办公家具41200元共计71210元均系案涉工程必要开支也是工程款中的一部分,一审中未在工程款中予以扣除。四、一审判决上诉人承担开具税票的义务,却未判令要求被上诉人向上诉人提供开具发票所需的购买建筑材料、支付劳务费等现行开具发票所必须的合同与进行交易的事实,否则,被上诉人只享受领取工程款的权利而不承担提供购买建筑材料、支付务费等实际交易的证据材料,且上诉人与提供工程材料的供货商没有买卖合同关系,没有真实的商品交易,也无经济往来,上诉人也无法知道***向何人购买工程材料,购买具体数量与金额,被上诉人必须提供其购买工程材料、支付劳务费等的进项发票后,上诉人才能据实开具发票。上诉人无法协助鑫源公司完成开具发票的义务。五、按约定合情合理的开支给予认可。聘请徐元前现场管理施工,徐元前出庭证明他们当场对质,现场有问题都是他出面解决,为什么他不支付应分摊的工资。六、原双方约定的本应当由被上诉人支付给上诉人的款项,双方一致同意抵扣工程款的款项40万元,一审法院未予支持。2017年双方约定的售房一套原价80万,上诉人所占50%抵40万,在起诉之前,双方均同意用此款项抵作工程款,一审中上诉人申请证人出庭作证也证实双方确实约定过以此40万元抵扣工程款,一审法院未予支持,属判决错误。

***辩称，一、门窗工程款为185827.23元，一审判决时已经扣除。答辩人向法庭提交的《工程结算价》中明确写明了涉案工程4号楼门窗工程款为185827.23元，该《工程结算价》系答辩人从商城县财政投资评审中心调取，且被答辩人完全认可。被答辩人主张增加11%的取费无任何法律和事实依据，如果按照被答辩人所说将门窗工程增加11%取费，那么答辩人应得的工程款是不是也应当增加11%的取费呢？二、布线费用不应当扣减。被答辩人一审提交的函恰恰证明了被答辩人没有实施电线布线，该《工程结算价》系现场实地勘察，根据具体完成的工程量据实结算工程款，没有施工的部分已经扣除，因此在此不能再次扣减。三、被答辩人所述交易费、检测费、试验费、环保咨询费、购买办公家具费均包含在前期费用内，未包含的部分与本案不具有关联性。前期费用920944元及商城县鹏坤实业垫付的前期费用349000元已经由商城县财政局直接拨付给了被答辩人，答辩人主张的工程款中并不包含前期费用。且被答辩热也未提供真实有效合法的发票证明其该项支出，因此不能扣减。四、所谓的开票，指的是鑫源公司在从商城县产业集聚区管理委员会及从财政局领取工程款时应当提供的发票，因为众所周知，只有提供了发票，才能领取相应的工程款，本案中，一审已经查明，商城县产业集聚区管理委员会及财政局已经将产业集聚区阳光三期（磨料磨具厂）公租房1-4号楼工程款全部拨付完毕，也就是说，被答辩人鑫源公司在领取工程款时已经将相应的发票全部开具并提供给了商城县产业集聚区管理委员会及财政局，现在已经不需要再重复开票，只需按照一审已经查明的税率扣减相应的税款即可。四、徐元前的工资不应当由答辩人来承担。首先在原审法庭调查环节，许元前作为证人自认其在鹏坤实业公司上班，自认其是***雇佣的工人，为***提供劳务，并不是***雇佣的工人，也没有给***干过活，因此其工资应当由***支付，与答辩人无关。其次被答辩人也未提供证据能够证实其为徐元前支付的真实工资，更不能证实为涉案工程4号楼的真实支出，因此不能扣减。以房抵本案工程款40万完全是子虚乌有之事。一审已经查明，因磨料磨具厂厂房及职工宿舍楼建设，被答辩人***尚欠答辩人***80万元工程款未付，卖房是因为磨料磨具厂厂房及职工宿舍楼建设所产生的问题，答辩人又怎么会同意以房抵本案公租房工程款40万呢？卖房一事与本案不具有关联性，系案外纠纷，应当另案处理。

鑫源公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决,依法改判上诉人不承担支付责任及开具税票义务。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人***没有结算。没有查明上诉人未付被上诉人***工程款的具体数额。且上诉人处仅剩余公租房1-4号楼工程款133万元,不足一审判决数额。商城县产业集聚区拨付至上诉人的工程款每次都包括公租房1-4号楼,目前公司账户拨付的130多万元系公租房1-4号楼的工程款。至今被上诉人***尚欠上诉人款项(详见商城县阳光三期磨料磨具公租房工程款余***结算明细)所有的政府回购事项都是政府与***对接、进行结算,上诉人再与***结算。至今上诉人并未与***对1-4号楼进行结算,其中包括管理费,税费、违约金、垫付款等。二、《建设工程施工合同》7.5.2约定因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的上限:签约合同价的1%。被上诉人***应当按照财政评审报告中4号楼工程款3352914.6的1%承担违约金33529.14。该违约金应当予以扣除,一审未扣。三、案涉工程电线工程61000元应当扣除。被上诉人***并未施工入户电线工程部分。商城县产业集聚区管理委员会在2020年6月2日向上诉人发函,证明至今线路并未施工。因此该61000元应当在总价款中予以扣除,但一审却将该部分款项计入应当支付的工程款系事实认定错误,判决错误。四、上诉人垫付的交易费15000元,检测费、试验费39000元;环保咨询费15000元;购买办公家具41200元共计71210元均系案涉工程必要开支也是工程款中的一部分,一审中未在工程款中予以扣除。五、一审判决上诉人承担开具税票的义务是错误的,没有法律依据。开具税票的合法前提条件是双方存在合法有效的真实交易。本案上诉人仅系被挂靠单位,被上诉人***系实际施工人,工程材料均由被上诉人***购买。上诉人没有参与。因此第一、上诉人与提供工程材料的供货商没有买卖合同关系,没有真实的商品交易,也无经济往来。至今为止,上诉人也无法知道***向何人购买工程材料,购买具体数量与金额。第二、上诉人与建筑施工人员也无任何劳动关系,施工工人的劳务费也不是由上诉人支付,更无从知道是各个具体施工人及具体劳务费的数额。依据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定:填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。因此开具发票的主体系***而非上诉人。被上诉人必须提供其购买工程材料、支付劳务费等的发票后,上诉人才能据实开具发票。

***辩称，一、鑫源公司与被答辩人***之间结算方式清楚明了，并不存在未结算情况，即使双方未结算，也不影响被上诉人通过诉讼维护自身合法权益，难道说鑫源公司十年不与***结算，答辩人十年就得不到自己应得的工程款吗？二、被答辩人鑫源公司主张违约金于法无据。首先、该《建设工程施工合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，系无效合同，合同自始无效，被答辩人鑫源公司又如何能够依据该无效合同来主张违约金呢？其次、发包人商城县产业集聚区管理委员会并未扣减逾期竣工的违约金，被告鑫源公司只是资质出借人，更无权扣减。最后、被答辩人并未举证证明逾期竣工是答辩人所导致的，涉案工程共4栋楼，答辩人只是负责其中的4号楼，并不是全部，答辩人也只是按照被答辩人要求的施工进度进行施工，逾期竣工与答辩人无关。三、布线费用不应当扣减。被答辩人一审提交的函恰恰证明了被答辩人没有实施电线布线，该《工程结算价》系现场实地勘察，根据具体完成的工程量据实结算工程款，没有施工的部分已经扣除，因此在此不能再次扣减。四、被答辩人所述交易费、检测费、试验费、环保咨询费、购买办公家具费均包含在前期费用内，未包含的部分与本案不具有关联性。前期费用920944元及商城县鹏坤实业垫付的前期费用349000元巳经由商城县财政局直接拨付给了被答辩人，答辩人主张的工程款中并不包含前期费用，且被答辩热也未提供真实有效合法的发票证明其该项支出，因此不能扣减。五、所谓的开票，指的是鑫源公司在从商城县产业集聚区管理委员会及从财政局领取工程款时应当提供的发票，因为众所周知，只有提供了发票，才能领取相应的工程款，本案中，一审已经查明，商城县产业集聚区管理委员会及财政局已经将产业集聚区阳光三期（磨料磨具厂）公租房1-4号楼工程款全部拨付完毕，也就是说，被答辩人鑫源公司在领取工程款时已经将相应的发票全部开具并提供给了商城县产业集聚区管理委员会及财政局，现在已经不需要再重复开票，只需按照一审已经查明的税率扣减相应的税款即可。综上，被答辩人鑫源公司上诉所提出的扣减款项及主张无任何法律和事实依据，均不能成立，应当驳回被答辩人的所有上诉请求。

***辩称，该案件中我与***签订的承诺是我个人与***签订的。当时的实际情况是由于承建商城县磨料磨具公租房的企业需要支付建筑款和农民工工资没有资金的情况下,磨料磨具厂找财政局担保借款时，由于银行政策规定磨料磨具厂没有实体经营，不具备贷款条件,所以使用商城县鹏坤实业有限公司的名义申请并从银行借到500万元的资金。直到该笔款到期后任无法归还，商城县鹏坤实业有限公司向银行申请了展期，银行批复展期3个月，在这3个月中，我作为公司法人非常着急，到期在不归还银行我公司将纳入黑名单，其他银行也将会终止于我公司的合作，公司将面临倒闭的危险于是我积极促进商城县××房的事宜。在这期间我要配合政府协助磨料磨具厂提供所需资料还要协调施工班组积极配合政府回购的工作。磨料磨具公租房项目一共4个单元，其中1、2、3号楼的施工负责人都没有异议，就是4号楼施工负责人***提出那楼是他建的，必须和他说好，不然别想回购过去。得知这事后，我主动找到***商议，由于当时我并没有看到他与***签订的施工合同,本着他是实际施工人员去和他商量配合政府回购工作，最终商定后签下承诺。根据我们的承诺中所诉：第一：他说的4号楼是他全垫资（根据后来***所说，***并没有垫资），第二：***同意政府拨付的4号楼工程款归***所有（这点也认可4号楼的工程款他与***结算后按实际支付），第三：4号楼政府补贴归***所有（政府没有对4号楼专项补贴,4号楼层高增加部分也结算给他），第四：4号楼的费用合理、合法、依规由***支付，如国家税、挂靠公司费用等。下面手写的是***自己写的，合情合理垫付款从中扣除，必须有财政认可的正规发票（为四号楼）绝不干预政府工作只能配合。1.这其中可以看到当时***是不配合政府工作，在商定后才签订的承诺书。2.多次提到合情、合理的费用是指为该工程所使用的资金很多无法写在书面上和取得正规发票的费用，做工程的都能理解。后面又加上如国家税、挂靠公司费用等，这里就说明了税该他支付，挂靠费该他支付，等就是还有很多费用，不能写在书面上的费用。比如说***要求的4号楼工程款都归他所有，***凭什么去信阳跑这个工程立项、规划，去设计规划图纸，去潢川审图，去配合招标，土地、城建、政府职能部门检查随叫随到，工程竣工跑手续资料，监理验收迎来送往，车辆的使用，加油，驾驶员的工资，就连所需资料的打印扫描复印都花费众多。这些就是指合情合理的开支费用。最终在银行贷款到期前一天终于帮该笔款拨付下来,并由财政局部门直接支付银行。一审法院按照我与***后来签订的承诺结算该项目,但是为什么只采用部分内容？他没有垫资,那他前期拿的资金应当支付利息、一审法院也不支持他应该支付合情合理的开支。据我了解他与***并没有结算。希望各位法官能明察秋毫，我和我的公司因为这个原因被牵扯进来都会被信息记录可查询到，银行会将作为扣分项。现在都在提倡银商环境，望各位法官能体谅一下私营企业的困难。

***向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2016年5月4日签订的《建设工程内部承包合同》；2.判决两被告支付原告工程款2,398,052.92元；3.本案诉讼费用由被告承担。重审时，将欠款本金变更为2,179,750.49元，同时增加诉讼请求，要求支付欠款利息107,808.00元，利息从2021年2月9日起计算至2022年3月30日。

一审法院认定事实：2013年11月8日，原告***与被告***签订一份《协议书》，***将提供商城县产业集聚区兴业路和幸福大道交叉口西北角一处征用土地面积交给乙方***承建房屋两栋......房屋划分为西栋和东栋......投资由乙方全部承担，由乙方投资建设，西栋与东栋层高共4层，甲方得西栋1至3层，乙方得东栋全部所有权。西栋第4层是乙方投资，主体完工甲方将第4层建筑面积按每平方米760.00元计算一次性付50%给乙方。全部竣工后余额50%一次性付清。后经结算，被告***欠原告（西栋）第四层的款项为800000.00元，被告***将西栋1号楼3单元3间房屋一至四层作价800000.00元抵给了原告。2015年农历十二月二十三日又将西栋一套房作价300000.00元抵给了代某（给原告建设公租房的建筑者），原告给被告***出具一收条：今收到***付搬账建筑工程款叁拾万元整（注为壹号楼四层房屋款搬账为代先合工程款）。2016年1月13日，被告***以其挂靠公司被告鑫源公司的名义与商城县产业集聚区管理委员会、商城县磨料磨具厂（该厂法定代表人周秀臣系***妻子，***为实际控制人）签订了建设工程施工合同。工程名称为商城县上石桥阳光社区磨料磨具厂公租房工程（1.2.3.4号楼）。2016年5月4日，被告***（甲方）与原告（乙方）签订了建设工程内部承包合同。合同约定由乙方承包建设商城县产业集聚区阳光三期（磨料磨具厂）公租房4号楼。共六层，其中地上一二层为商业网点，三至六层为住宅，建筑面积3006.8平方米。房屋由乙方全款建造，只能包括基础以内，基础以外全部由甲方投资完成。一至三层产权甲乙双方均分。四至六层由乙方垫资建造，工程经验收备案后三个月，甲方以八百元每平方米，一次性支付给乙方。如超期不付，按每月1分利息计算付给乙方（总欠工程款）。后因阳光三期（磨料磨具厂）公租房由县政府开展回收工作，2021年2月9日，被告***儿子被告***与原告签订承诺书，“关于商城产业集聚区磨料磨具厂四号楼纠纷问题：原告***包工包料全垫资，被告***同意4号楼政府所付的工程款归原告***所得，4号楼政府补贴归原告***所得，被告***将无权提取一分钱，当然4号楼的费用合理、合法、依规由原告***支付，如国家税、挂靠公司点钱等。合情合理垫付款从中扣除：必须有财政认可的正规发票（为四号楼），绝不干预政府工作，只能配合服从”。经商城县财政投资评审中心委托，由公正工程管理咨询有限公司对被告鑫源公司编制的项目竣工结算书进行审核，经审核，商城县产业集聚区阳光三期（磨料磨具厂）公租房项目审定金额18984320.82元。其中合同价（扣除未施工部分、不含社保）15492111.24元、材料差价1856950.36元、前期费用920944.00元、附属及土方隐蔽工程190846.19元、社保费523469.03元。其中4号楼房屋建筑与装饰工程结算价为2522183.50元（含被告***完成的门窗工程费185827.23元）、通用安装工程结算价为192102.32元；材料差价为505763.41元；增加基础土方、附属部分工程中4号楼层高增加费用40412.92元。商城县鹏坤实业有限公司垫付的前期费用经审核为394000.00元。另查明：商城县产业集聚区管理委员会共向被告鑫源公司拨款12563376.82元（2016年2月4日1500000.00元、2017年1月17日3500000.00元、2017年8月31日1688000.00元、2018年2月11日230000.00元、2019年2月3日400000.00元、2021年2月9日3915320.00元、2021年11月26日1330056.82元）。被告鑫源公司按被告***要求分别于2021年2月9日拨付给原告300000.00元、张永长200000.00元、汪涛400000.00元、董林生500000.00元、李江显400000.00元、严生锋600000.00元、***1195615.00元。2019年2月向***拨付371040.00元；2018年2月11日向***拨付215642.00元；2017年8月31日向徐再萍拨付1582625.00元；2017年1月17日向***拨付3281508.00元；2016年2月4日向***拨付1500000.00元（该税费、管理费被告鑫源公司未扣除）。12563376.82元工程款中，被告鑫源公司共扣除被告***税款636315.00元、管理费110630.00元，尚有1240001.82元（扣除税费和管理费后）未向被告***拨付，被告***自行向税务机关缴纳税款79950.00元。2021年3月30日，商城县财政局拨款5000000.00元给商城县鹏坤实业有限公司；2021年11月26日，商城县财政局拨款1269944.00元给商城县鹏坤实业有限公司（被告***垫付的前期费用920944.00元和商城县鹏坤实业有限公司垫付的前期费用349000.00元）。被告***共向原告支付垫付款770000.00元：2017年100000.00元（税率5.24%）、2018年170000.00元（税率5.24%）、2019年70000.00元（税率6.24%）、2020年80000.00元（税率6.24%）、2021年350000.00元（含被告鑫源公司拨付300000.00元、税率6.24%）。再查明：为了明确法律责任，减少磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）和商城县产业集聚区管委会合建的阳光三期公租房移交给商城县保障性住房管理中心后的使用以及办理产权等工作可能出现的纠纷问题，经磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）承诺，商城县产业集聚区管委会、财政局、住建局、司法局共同协商见证，形成以下意见：二、关于磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）和商城县产业集聚区管委会合建的阳光三期公租房交接工作相关问题的处理意见中关于移交的四套公租房和两间车库被磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）占用的问题：移交的公租房被磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）占用的四套公租房分别为1号楼1单元1层东边2套、1号楼1单元1层东边楼下车库2间、1号楼1单元1楼西边1套、1号楼1单元2楼西边1套。磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）占用的四套公租房和两间车库由磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）向县保障性住房管理中心缴纳租金，租金参照阳光一期公租房租金标准缴纳，被磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）占用的公租房和车库装修费用由磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）承担，在被磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）占用的公租房和车库退还给县保障性住房管理中心之前，县财政局从应付给磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）的垫资款中暂扣500000.00元作为押金，待磨料磨具厂（法人周秀臣、代理人***）把该四套公租房和两间车库退还给县保障性住房管理中心后，由财政再进行支付该笔押金。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、关于原、被告签订的合同是否解除的问题。原告与被告***签订的建设工程内部承包合同因违反法律规定，系无效合同，自始没有效力，但主要义务双方已履行完毕，只是工程款未结算完毕，故无再解除必要；2、原告与被告***就公租房工程依据什么作为结算依据。原告主张以被告***的承诺为结算依据，被告***坚持以2016年5月4日被告***与原告签订了建设工程内部承包合同为结算依据。因被告***系被告***儿子，且该工程***也有所参入，该承诺涉及金额巨大，***给原告出具承诺书，原告有理由相信***的行为是基于被告***的授权行为，故该工程结算应依据被告***的承诺，被告***要求按合同约定800.00元每平方结算的辩解理由，一审法院不予支持；3、工程款中，原告应得为哪些项，哪些项应予以扣除？4号楼，总工程价款为（双方均认可的财政评审报告）：房屋建筑与装饰工程2522183.50元＋通用安装工程192102.32元＋材料差价505763.41元＋附属及土方隐蔽工程（楼层增高补助）40412.92元＋社保费92452.45元{（房屋建筑与装饰工程2522183.50元＋通用安装工程192102.32元＋材料差价505763.41元＋附属及土方隐蔽工程40412.92元）÷（1-4号楼总价款18984320.82元—总社保费523469.03元）×总社保费523469.03元）}，计算结果3352914.60元。该款项中，门窗工程为被告***所完成，价款为185827.23元，被告***认为该款为材料价，还应当计算取费（施工费用），但被告***未提交证据，故该项仅能扣除185827.23元。4号楼分摊的社保费92452.45元，因该费用是施工企业为应对施工风险应支出的费用，该案中，如果出现施工事故，原告及被告鑫源公司及被告***均应承担责任，根据责权利相一致原则，该费用原告可得1／3，即30817.48元，扣除61634.97元。管理费，原告提交的与被告鑫源公司的法定代表人的通话，能证明招标工程的管理费为5%，即应扣除（3352914.60元-185827.23元）×5%＝158354.37元。应支付的税费，因不同阶段，不同税种，缴纳比例不同，该项，待被告鑫源公司支付工程款时一并扣除。扣除税时，以（3352914.60元-185827.23元-61634.97元）3105452.40元为计税工程款总基数。被告***在诉讼前已支付的工程款770000.00元，应予以扣除。被告***将其一套房屋作价300000.00元抵付给代某（合），用以抵消原告欠付代某的工程款，应予以扣除。被告***要求扣除其施工的入户电线施工费用610000.00元，因该部分，被告***未举证证明是其施工，原告亦不认可，故该部分一审法院在本案中，不予扣除，被告***如果将来有证据，可另行协商或诉讼。被告***称其替原告转付肖佰强400000.00元债务（被告***陈述依其一个单元的房屋作价800000.00元抵付给原告，以抵消其欠原告的债务800000.00元。该800000.00元，有原告的工程合伙人肖佰强应得的400000.00元，肖佰强欠被告***款项，故转账，被告***从原告应得工程款中扣除400000.00元），因原告不认可该债债权债务的转移，故被告该辩解，一审法院不予采信，当事人方可另行解决。被告***辩解其他应扣除的款项，没有事实或法律依据，一审法院不予采信，如果将来有证据，可另行协商或诉讼。故原告还应得工程款为：3352914.60元-185827.23元-61634.97元-158354.37元-770000.00元-300000.00元，为1877098.03元。4、原告要求被告鑫源公司及被告***承担迟延支付工程款利息诉讼请求，应否得到支持？因该工程款未支付的原因，是原告一直未能与被告鑫源公司及被告***达成一致结算意见，而不是结算后，拒绝支付，故原告该诉讼请求，一审法院不予支持；5、相关税费缴纳及票据的开具义务。因被告***挂靠被告鑫源公司，原告从被告严方及金处承包，工程款由政府部门拨付给被告鑫源公司，被告鑫源公司只与被告***结算，缴纳税费主体是被告鑫源公司，故相关税费缴纳及票据的开具义务由被告鑫源公司及被告***承担。6、原告应得工程款应由谁支付？因工程款由政府部门拨付给被告鑫源公司，该4号楼工程款，政府部门已全额拨付（不含因被告***占用房屋扣留的500000.00元）给了被告鑫源公司，同时被告鑫源公司只与被告***结算，被告再与原告结算，且因被告***占用公租房，政府扣留了500000.00元，故原告应得工程款应由被告鑫源公司与被告***共同承担支付义务。综上，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告商城县鑫源建设工程有限公司、被告***于本判决生效之日起30日内支付给原告***工程款1877098.03元。支付工程款时，二被告应以3105452.40元为工程款总基数，按税务部门标准予以优先扣除相应税费（二被告承担开具税票及缴纳税费义务）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***申请代某和易守成两位证人出庭作证。拟证明一审的时候认定30万元工程款与本案无关。这个30万元是抵另案80万元。***对证人证言质证称，1、关于代某证言，第一次说抵扣了30万元，第二次作证的时候，他说其他的记不清楚了，但是也没有否认。因为2号楼是他建设的，所以找***的房子抵扣工程款，应该2015年12月份打的条子，但是工程是在2014年就建了。证据都不难找。明确说了是抵扣4号楼的工程款。2、关于易守成的证言，他也说了工程是他弟弟承包的，他平时只负责干活。徐元前是否在工程他也不清楚，他的证明和本案无关。鑫源公司质证称，第一位证人证明确实证明了是抵扣我们的工程款，第二位证人证明也有***管理人员以外的人员进行参与。

上诉人***提交一份公正工程管理咨询有限公司出具的《商城县产业集聚区阳光社区三期公租房4#楼门窗及电线工程结算书》，拟证明4#楼门窗工程款（包括取费）194412.28元、材差71153.74元；4#楼电线工程款59140.86元、材差3039.25元，上述费用应当从应付工程款中扣除。***质证称，1、对该证据的三性均有异议，首先，该结算书不是真实的，且不符合证据的法定形式，该结算书没有附出具该结算书的相关工程造价人员的资质证明文件，无法证实出具该结算书的相关人员是否具有相应的资质，且该结算书也无经手人员签字确认，无法验证其真伪。其次，即使该结算书是真实的，也达不到证明目的。该结算书依然没有体现任何关于规费的相关规定及标准，因此对方主张取费没有任何事实与法律依据。2、***无任何理由获得布线工程费用及材差。本案***在一审二审中均承认其没有实施电线工程，而且从***提交的《函》也证明了***没有实施电线工程。商城县财政投资评估中心出具的评审报告已经明确写明了，结算评审金额已经扣除了未施工部分，本案除了门窗工程，涉案工程4号楼的其他工程均由***完成，因此除去门窗款，别的工程款均应当由***所得。

经审理审查查明：2013年11月8日，***与***签订一份《协议书》，***将提供商城县产业集聚区兴业路和幸福大道交叉口西北角一处征用土地面积交给乙方***承建房屋两栋......房屋划分为西栋和东栋......投资由乙方全部承担，由乙方投资建设，西栋与东栋层高共4层，甲方得西栋1至3层，乙方得东栋全部所有权。西栋第4层是乙方投资，主体完工甲方将第4层建筑面积按每平方米760.00元计算一次性付50%给乙方。全部竣工后余额50%一次性付清。

***称***收到了2＃楼大门西边的房屋从西往东数第7、8、9三间三层的房屋出售款80万元，除了***按比例应得40万元外，还有肖佰强的40万元，因肖佰强还欠***售房款90多万元，肖佰强、***、***三人就达成一致意见，用这40万元抵作***为***建设4＃楼的工程款。但***提交的证据不足以证明三人曾达成一致意见抵扣本案4＃楼工程款。***称其出售2＃楼的该套房屋是因为2＃楼竣工后三年都没有办证，其根据双方2013年11月8日的《协议书》第四条“如果在竣工之日起，三年不能办理，作为交换条件，乙方有权任留西栋一小单元1-4层，房产证到手后，西栋房屋全部归甲方所有。”的约定，行使合同约定的权利，该房屋价款并非抵付本案工程款。证人代某与易守成二审中均陈述代某未参与本案4＃楼工程的建设。

本院二审期间，公正工程管理咨询有限公司出具一份《商城县产业集聚区阳光社区三期公租房4#楼门窗及电线工程结算书》载明，4#楼门窗工程款（包括取费）194412.28元、材差71153.74元；4#楼电线工程款59140.86元（包括取费）、材差3039.25元。

其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、***应得工程款中，是否应当扣除欠付代某的的30万元工程款及2017年出售的一套房屋，用***应分得的一半房款40万元抵扣工程款是否成立？2、本案是否应当在应付工程款中扣除管理费，管理费应按1%还是5%？3、***和河南省商城县鑫源建设工程有限公司是否应当承担延迟支付工程款利息？4、一审判决扣除***制作门窗工程款金额是否正确？5、布线费用6.26万元及***垫付的交易费、检测费、试验费、环保咨询费、购买办公家具费用71210元是否应在工程款中予以扣除？6、一审判决河南省商城县鑫源建设工程有限公司、***承担开具税票的义务是否正确？7、***是否应支付徐元前工资？8、***逾期竣工按合同约定应支付的违约金是否应当扣除？9、河南省商城县鑫源建设工程有限公司是否负有付款义务？

关于***应得工程款中，是否应当扣除欠付代某的30万元工程款及2017年出售的一套房屋，用***应分得的一半房款40万元抵扣工程款是否成立的问题。***出具的《收条》时间为2015年12月23日，而***与***签订《建设工程内部承包合同》的时间为2016年5月4日，根据时间来看，***支付该30万款项的时间在双方承建案涉工程之前，且在本院庭审中，***陈述其已支付的77万元工程款第一笔支付时间是2017年11月28日，可见2015年12月23日的收条的30万元与时隔两年后的公租房工程首笔付款并非同一性质。从项目来看，2016年5月4日的《建设工程内部承包合同》施工范围是“阳光三期公租房4＃楼”。2013年11月8日***与***签订的《商城县磨料磨具厂成品包装厂房建设承包合同》约定的施工范围是“两栋成品包装厂房（即2＃楼）”。故不应当在本案中（公租房工程即4＃楼）应付工程款中扣减。2017年***就该30万元“搬账”争议及***所称其替***转给肖佰强的40万元争议，均系双方在2＃楼建设过程及结算过程中产生的纠纷，不属于本案审理范围，双方可另案主张权利。

关于本案是否应当在应付工程款中扣除管理费，管理费应按1%还是5%的问题。上诉人***上诉称管理费应当按照1%计算，但其提交的通话录音中，鑫源公司的法定代表人余东洋明确表示：正常招标应当收取5%-7%管理费。故一审法院据此认定管理费为158354.37元并无不当。

关于***和鑫源公司是否应当承担延迟支付工程款利息的问题。首先、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的前提是应付工程价款明确。本案***出具的有***签字认可的《承诺书》对《建设工程内部承包合同》系对关于工程款结算方式的变更。其次、***认为“***代表***做出的承诺可视为双方的结算意见及结算依据”，但***出具的承诺并未载明工程款具体金额，也并非双方最终结算，不能以***出具承诺的日期作为应付工程价款的日期，直至本案诉讼时，双方仍对应付工程款金额有争议。故对***要求***和鑫源公司支付工程款利息的诉讼请求本院不予支持。

关于一审判决扣除***制作门窗工程款金额是否正确及布线费用6.26万元及***垫付的交易费、检测费、试验费、环保咨询费、购买办公家具费用71210元是否应在工程款中予以扣除的问题。公正工程管理咨询有限公司在本院二审期间出具的《商城县产业集聚区阳光社区三期公租房4#楼门窗及电线工程结算书》系其对原商城县财政投资评估中心委托的《商城县产业集聚区阳光社区三期公租房项目竣工结算审核报告》的结算价分支细化，具体载明了门窗、布线工程的取费金额及材差金额，本院予以采信。一审判决也注明“门窗工程为被告***所完成，价款为185,827.23元，被告***认为该款为材料价，还应当计算取费（施工费用），但被告***未提交证据，故该项仅能扣除185,827.23元。”故本院在此基础上，另扣除门窗工程取费8585.05元、材差71153.74元。***提交的商城县产业集聚区管理委员会与2020年6月22日出具的函，拟证明***未进行布线工程施工，应扣除材料款及取费59140.89元、材差3039.25元。但该函早于《商城县产业集聚区阳光社区三期公租房项目竣工结算审核报告》出具时间，亦早于工程移交时间，不足以证明***完成了布线工程。同时，上述审核报告明确指出“原投标清单未施工内容扣除”，而在该审核报告中仍认定了布线工程的材料款及取费。二审期间本院根据***的代理人李勇申请，向公正工程咨询有限公司发出的《律师调查令》中要求该审核机构明确指出4#楼的电线工程是否已施工，但该审核机构未予明确答复。故上诉人***要求扣减布线工程的材料款及材差、取费的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。至于交易费、检测费、环保咨询费办公家具等前期费用，因《商城县产业集聚区阳光三期公租房项目汇总表》中已包含了前期费用920944元，***未提供证据予以证明上述费用系该前期费用之外所产生，且未提交交易费、检测费、办公家具等费用票据，故本院不予支持。

关于一审判决鑫源公司、***承担开具税票的义务是否正确的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”之规定，鑫源公司、***对外发生了经营业务收取款项，应当缴纳税费。根据《商城县产业集聚区阳光三期公租房项目4#楼房屋建筑与装饰工程单位工程结算价汇总表》显示，4#楼的建筑工程与装饰工程税金为83241.1元，应从应付工程款中予以扣除，由鑫源公司、***承担相应纳税义务。

关于***是否应支付徐元前工资的问题。徐元前在原一审中作为证人出庭时自认其在坤鹏实业公司上班，自认其是***雇佣的工人，为***提供劳务。故***主张***支付徐元前工资的理由不充分，本院不予支持。

关于***逾期竣工按合同约定应支付的违约金是否应当扣除的问题。本案工程的发包人商城县产业集聚区管理委员会并未扣减逾期竣工的违约金，鑫源公司也未举证证明逾期竣工是***所导致的，故对鑫源公司的该项上诉请求本院不予支持。

关于河南省商城县鑫源建设工程有限公司是否负有付款义务的问题。鑫源公司作为***的被挂靠人，收取了发包人全额的工程款（不包括因***占用公租房，发包人扣留的50万元），尚有1240001.82元未向***支付，故其应当在该范围内承担共同付款义务。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；***的上诉请求部分成立，应予支持；鑫源公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审认定事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初574号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效之日起30日内支付上诉人***工程款2097359.24元，扣除83241.1元税金，***还应支付***工程款2014118.14元；

三、上诉人河南省商城县鑫源建设工程有限公司在1240001.82元未付工程款金额范围内对***承担共同付款责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25238元，由原告***承担6038元，被告***承担19200元；二审案件受理费25238元，由上诉人***负担2638元，由上诉人***负担12600元，由上诉人河南省商城县鑫源建设工程有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　佳

审 判 员　　彭　晨

审 判 员　　李　青

二〇二二年九月二十六日

法官助理　　任静源

书 记 员　　胡雪垠