***、云南文山铝业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云26民终1264号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月19日生，汉族，安徽省蚌埠市人，现住安徽省蚌埠市怀远县。

委托诉讼代理人：郑周洪，云南壮乡苗岭律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）：云南文山铝业有限公司，住所地：云南省文山市城北片区高登路。

法定代表人：许峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳忠丽，该公司员工。

委托诉讼代理人：况兆辉，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河路**。

法定代表人：周**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈婉利，该公司员工。

委托诉讼代理人：张艳辉，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘培超，男，1980年2月29日生，汉族，内蒙古通辽市人，户籍地内蒙古通辽市科尔沁区，现住内蒙古自治区通辽市。

原审第三人：河南省第二防腐安装工程有限公司，，住所地：河南省长垣县蒲**人民路东段**

法定代表人：张栓堂。

上诉人***与被上诉人云南文山铝业有限公司（以下简称铝业公司）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、刘培超及原审第三人河南省第二防腐安装工程有限公司（以下简称防腐公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，2020年10月28日组织上诉人***及其委托诉讼代理人郑周洪、被上诉人铝业公司委托诉讼代理人岳忠丽、况兆辉、六冶公司委托诉讼代理人陈婉利、张艳辉及刘培超到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判刘培超立即支付***工程款、车费、房租、夜班生活费共计115,958元，铝业公司、六冶公司承担连带给付责任；三、本案一、二审诉讼费由刘培超、铝业公司、六冶公司承担。在二审庭审中，***变更第二项诉讼请求金额为：二、改判刘培超立即支付***工程款、车费、房租、夜班生活费共计110,190元，铝业公司、六冶公司承担连带给付责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。（1）2019年10月16日，***与防腐公司文山中铝国际项目工程部定作人代表刘培超签订《承揽协议》，约定防腐公司文山中铝国际项目工程部将中标的铝业公司绿色低碳水电铝材一体化项目电解车间二、三区建筑工程中的部分行车梁承重梁由***承揽工作。***完成承揽行车梁承重梁后，铝业公司于2020年5月I5日上午在文山视听文山、今日头条上报道，该项目已正式投产。（2）铝业公司50万吨绿色铝材一体化项目中的行车梁承重梁均系***承揽加工完成，且铝业公司已投产，视为对铝业公司承揽加工的行车梁承重梁质量全部予以认可并验收。一审遗漏本案重要事实，事实认定错误。（3）***承揽的行车梁工程完工后，六冶公司已在***完成的工程基础上进行施工。***提交了现场施工图片予以证明。2.一审适用法律错误。（1）铝业公司将涉案工程发包给六冶公司，并签订了《建设施工合同》，后六冶公司将该工程发包给借用防腐公司资质的刘培超，因刘培超未与六冶公司签订合同，根据六冶公司规定，未支付刘培超任何款项，导致拖欠***报酬。（2）***主张支付报酬的条件早已成就，铝业公司对涉案工程已投产使用，且六冶公司已支付该工程的部分报酬，应认定为对***承揽工程质量及全面验收合格。（3）铝业公司已对该工程进行投产使用，系涉案工程的发包人，六冶公司、防腐公司应和刘培超在欠付***工程款范围内承担连带给付责任。

铝业公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。***的上诉请求，无事实依据，请求依法驳回***的全部请求。

六冶公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求维持原判，依法驳回***的全部请求。1.六冶公司不是案涉合同的关系人，本案为承揽合同纠纷，法律并没有赋予承揽人突破合同相对性原则，向第三人主张支付款项的权利。因连带责任的承担，必须要有法律的明文规定，故***要求六冶公司承担连带责任，缺乏事实依据与法律依据。2.本案从建设工程施工合同纠纷分析来看，六冶公司已代为支付完毕，案涉工程农民工工资不存在欠款的情形。根据最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复及第8次全国法院民事商事会议精神，明确规定要严守合同相对性原则，不能随意扩大建设工程施工合同纠纷司法解释1第26条第2款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人承包人在欠付工程款范围内承担责任。不能随意扩大发包人承包人的责任范围。在本案中，六冶公司已支付完毕农民工工资故不应承担连带付款责任。

刘培超辩称：请求驳回***的诉讼请求。***应向约定管辖法院提起诉讼，承揽协议的第五条明确约定。***对六冶进行打砸，造成损失。***起诉的总计金额远远超过实际金额，***没有提供具体应付工人工资情况，把做的杂工和分包的工程进行分割。防腐公司没有和六冶签合同，不应承担连带责任。

防腐公司述称：刘培超与***在2019年9月份签订的加工承揽协议，并已经在六冶公司的铝业公司项目现场施工，期间所产生的一切费用均系刘培超个人支付，防腐公司并未参与。2019年11月6日，铝业公司开始对六冶公司绿色低碳水电铝材一体化项目电解车间一、二、三区建筑工程（钢结构工程标段一）实施招投标工作，刘培超与防腐公司洽谈合作该项目，称可以携项目入职，因此防腐公司特别授权刘培超前去参加六冶文山铝业项目投标，后因合同条款问题与六冶公司未签订合同，因此防腐公司与刘培超也未合作，防腐公司只是参与投标，未参与其他事宜。刘培超与***签订的加工承揽协议，防腐公司未参与、未审批、未盖章，因此防腐公司不应承担***主张的义务和责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令刘培超支付***工程款、车费、房租、夜班生活费115,958元；2.铝业公司、六冶公司对上述工程款、车费、房租、夜班生活费承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由刘培超、铝业公司、六冶公司承担。诉讼过程中，***变更第二项、第三项诉讼请求为：由铝业公司、六冶公司及防腐公司对上述工程款及车费、房租、夜班生活费承担连带给付责任；由铝业公司、六冶公司及第三人防腐公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理确认本案事实如下：六冶公司于2019年5月18日通过投标方式中标文铝公司的云南文山铝业有限公司绿色低碳水电铝材一体化项目电解车间二、三区建筑工程。2019年9月13日，文铝公司与六冶公司签订了《建设工程施工合同》。后六冶公司将所中标的部分工程钢结构标段1/3进行招标，防腐公司中标，因防腐公司未交履约保证金，双方未签订建设施工合同。

2019年10月16日，***（合同乙方）与河南省第二防腐安装工程有限公司文山中铝国际项目工程部（合同甲方）定作人代表刘培超签订《承揽协议》，约定河南省第二防腐安装工程有限公司文山中铝国际项目工程部将中标的云南文山铝业有限公司绿色低碳水电铝材一体化项目电解车间二、三区建筑工程中的部分行车梁承重梁由***承揽。合同第二条约定：合同价款“2.1合同价款计算方式制作费用每吨630元乘以总量，需下料650元/吨。在机器设备没有正常运作之前所有工资由甲方负责工资标准平均420元，甲方承担保险、吃住。2.2付款方式：按批次付款，每月25号报加工好的成品量，经业主中铝国际验收合格后付款100%，次月10号前发上个月的工资，制作结束后付清所有钱（承揽人需要提供个人工资表，同时与工人现场签字确认无误后，定作人首先支付工人工资，余款汇入承包方账号）。”第八条争议的解决方式“协商解决：协商不成，双方约定通过诉讼程序解决，诉讼至河南省长垣县人民法院。”

2019年12月15日，刘培超、***在工资表上签名确认：杂工327天×420元/天=137,340元，计件650吨×300元/吨=195,000元，10月份欠工资23,318元，车费15,000元，房租3600元，夜班生活费1700元，合计375,958元，刘培超备注“工程量已核对，但未全部验收，需返工的相关费用由***承担。”

另查明，刘培超借用防腐公司资质进行投标，刘培超与防腐公司是挂靠关系。刘培超与***系承揽合同关系，在刘培超挂靠防腐公司资质投标前，***按刘培超的要求，已组织工人进场施工，且六冶公司知晓刘培超已安排***等工人进场施工。

2019年12月16日，六冶公司代刘培超支付***等工人工资265,768元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.一审法院对本案是否有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，***与刘培超虽约定了管辖权，但刘培超应诉答辩，且未在答辩期内未提出管辖权异议，故一审法院对本案具有管辖权。2.***的第一个诉讼请求是否应予支持，是否有法律及事实依据。根据***与刘培超签订的《承揽协议》第二条2.2付款方式：“按批次付款，每月25号报加工好的成品量，经业主中铝国际验收合格后付款100%……。”以及2019年12月15日刘培超在与***结算的工资表中备注“工程量已核对，但未全部验收，需返工的相关费用由***承担。”的约定，铝业公司与六冶公司未进行验收结算，六冶公司与刘培超也未进行验收结算，刘培超与***也未进行全部验收，故***要求刘培超支付剩余报酬条件未成就，一审法院不予支持。3.文铝公司、六冶公司及防腐公司在本案中是否应承担连带责任。***与刘培超之间属承揽合同关系，铝业公司、六冶公司、防腐公司并非合同的相对方，根据合同的相对性原则，***要求铝业公司、六冶公司、防腐公司对刘培超应支付的报酬承担连带清偿责任，无事实和法律依据。铝业公司也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，铝业公司与六冶公司未对工程进行验收结算，故***的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。防腐公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。判决驳回***的诉讼请求。案件受理费2620元，由***负担。

本院二审审理中，铝业公司、六冶公司、防腐公司均未提交证据。

***提交证据2020年5月15日《今日头条》，关于文山铝业五十万吨绿色铝业投产的报道，证明***2019年10月16日与防腐公司签订的承揽协议，订做的工程已完工并由铝业公司投产使用。

经质证，铝业公司对该证据的关联性不认可；六冶公司对该证据真实性认可，对关联性不认可；刘培超对该证据的关联性不认可。

本院认为，该报道能够反映文山铝业五十万吨绿色铝业投产情况，但不直接与***起诉的承揽合同法律事实相关联。

经征询各方当事人对原审判决认定本案法律事实的意见，铝业公司、六冶公司对一审认定法律事实无意见。

***对一审认定法律事实提出以下异议：该项目的工程，在《今日头条》的报道中已投入使用，应该是质量合格，***总共做了300吨工程，对方应该支付剩余的款项。刘培超最后才和***确定了承揽协议。

关于***提出“该项目的工程，在《今日头条》的报道中已投入使用，应该是质量合格，***总共做了300吨工程，对方应该支付剩余的款项。”的异议，本院认为，涉案工程已经投产使用，本案当事人均无异议，质量是否合格，应由提出质量不合格的当事人承担举证不能或举证不足的不利后果。因***签订《承揽合同》的相对方是刘培超，其有权向刘培超请求支付剩余款项。***也是推定涉案工程质量合格，并不是案件事实，一审未就此认定为案件事实并无不当，本院予以维持。

关于***提出“刘培超最后才和***确定了承揽协议”的异议，***就此未提供证据证明，本院认为，在案证据，刘培超和***的《承揽协议》是2019年10月16日签订，防腐公司投标文件是2019年11月21日签章，中铝招标有限公司发给防腐公司的《中标通知书》落款日期是2019年12月9日，即刘培超和***签订《承揽协议》在防腐公司投标之前，故对***的该异议，本院不予采信。

刘培超对一审认定法律事实提出以下异议：对***工资表中的余额375958不认可。刘培超对工资表签字只是对工程量300吨予以确认，具体以承揽合同为准。其支付工资是按照承揽协议来执行的。对六冶公司已付***工组工资金额265,768元认可，***完成总工程量300吨，应付195,000元。

本院认为，对刘培超提出只认可工资表上工程量300吨及其应支付费用为195,000元的异议，虽然刘培超提供了《承揽协议》及其于2019年10月至12月向***支付款项的记录，但涉案工资表签字的时间在签订承揽协议之后，***虽未按合同协议在提供工资表的同时与工人现场签字确认无误，但因刘培超在该工资表上签字，应视为对工资表所有记载内容的认可，且在六冶公司2019年12月向***工组支付超出工程量300吨价款的工资金额265,768元时，刘培超也未明确表示异议。故对刘培超的该异议本院不予采信。

经二审审理，本院认定的法律事实与一审一致，对一审认定的法律事实本院依法确认。

综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点：刘培超应否支付***工程款、车费、房租、夜班生活费共计110,190元，铝业公司、六冶公司应否承担连带给付责任。

对此本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：

刘培超与***均认可，***工组在2019年10月至12月期间承揽刘培超安排的工程，且双方于2019年10月16日签订了《承揽协议》。刘培超在***提供的2019年12月15日《工资表》上签字确认，是双方对承揽工程涉及费用375,958元的结算，双方均认可六冶公司已经代刘培超支付该《工资表》中工人工资265,768元。***二审确认刘培超尚欠其承揽工程相关各项费用110,190元。刘培超所举证据不足以证实其在《工资表》上签字仅是对“计件650吨×300元/吨=195,000元”的认可。刘培超虽在工资表中备注“……需返工的相关费用由***承担”，但其未举证证明涉案工程存在返工情况及返工所需费用。刘培超依法对其举证不足承担不利的法律后果。

本案***起诉的案由为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人交付报酬的合同……”，***已经按双方约定向刘培超交付工作成果，刘培超应按双方结算支付***报酬375,958元，扣除六冶已经支付***工组的工人工资265,768元，刘培超还应向***支付工程款、房租、夜班生活费共计110,190元。一审就此处理不当，本院予以改判。

另外，因***仅与刘培超签订《承揽协议》，未涉及其他合同相对人，对其请求由文铝公司、六冶公司承担连带给付责任的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条第（一）款及第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初175号民事判决；

二、由刘培超支付***工程款、车费、房租、夜班生活费共计110,190元；

三、驳回***的其他诉讼请求；

二审案件受理费2503元，由刘培超负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　会

审判员　张雯静

审判员　廖俊雁

二〇二〇年十一月十日

书记员　张钟允