某某与某某、富顺县城镇建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省富顺县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0322民初689号

原告：***，男，1970年9月30日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。

委托诉讼代理人：李伟，四川宣意律师事务所律师。

被告：***（曾用名王宇东），男，1978年9月13日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。

委托诉讼代理人：陈利军，四川富邑律师事务所律师。

被告：富顺县城镇建筑安装工程有限责任公司，住所地四川省富顺县富世镇和平街65号。

法定代表人：魏乐红，经理。

委托诉讼代理人：陈利军，四川富邑律师事务所律师。

被告：富顺县童寺镇中心卫生院，住所地四川省富顺县童寺镇童赵路84号。

法定代表人：刘月玲，院长。

委托诉讼代理人：陶朝春，重庆道伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何朗春，重庆道伦律师事务所律师。

原告***与被告***、富顺县城镇建筑安装工程有限责任公司（以下简称富顺城镇建司）、富顺县童寺镇中心卫生院（以下简称童寺卫生院）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李伟、被告***、被告***和被告富顺城镇建司共同的委托诉讼代理人陈利军、被告童寺卫生院的委托诉讼代理人陶朝春、何朗春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***赔偿因合同无效给原告造成的损失639084.88元，并以此为基数，支付自2020年3月11日起至该损失款付清时止，按照一年期贷款市场报价利率计算的损失；2.判令被告富顺城镇建司对被告***的上述责任承担连带责任；3.判令被告童寺卫生院在欠付工程款范围内对被告***、富顺城镇建司的责任承担责任；4.判令被告***、富顺城镇建司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告***于2017年11月2日以发包人名义，将被告富顺城镇建司与富顺县宝庆乡卫生院订立的《建设工程施工合同》中，富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程第一层转包给原告施工。施工过程中，原告发现有第二层，即向被告***提出异议。被告***让原告继续施工，完工后以实际工程量结算。原告信任***，继续垫资施工完成了富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程一、二层，以及新增加的工程。该工程经竣工验收合格，已交付使用。富顺县宝庆乡卫生院于2019年11月13日合并为被告童寺卫生院。被告***、富顺城镇建司与童寺卫生院对此工程结算的工程款为1304084.88元。原告为该工程垫资约一百万元，但被告***仅仅支付原告665000元。被告***违背承诺，不与原告按实际工程量进行结算，且与被告富顺城镇建司以各种理由拒付原告余下款项，给原告造成巨大损失。被告***、富顺城镇建司将工程转包给不具有施工资质的原告实际施工，合同无效，更重要的是还哄骗原告继续垫资为其修建第二层建筑，且拒不按实结算，对该合同无效具有主要过错。

被告***辩称，第一，原告陈述第二层是施工过程中增量并约定按实结算，不属实。答辩人与原告曾两次协商案涉工程事宜，在第二次协商时，明确约定修建两层，且包干价为580000元（含安全施工费），是双方真实意思表示。超出两层范围之外确实另有增量，增量部分工程款为63636元。答辩人与原告之间除案涉工程外，在联络镇还有两项工程，答辩人通过银行转账、微信转账和现金方式共计支付原告一百多万元，其中银行转账支付813000元，富顺县宝庆乡卫生院的工程支付了680000元。故，包括增量部分在内的案涉工程款，答辩人已足额支付。第二，答辩人与被告富顺城镇建司是挂靠关系，富顺城镇建司足额支付了答辩人工程款，答辩人也按约支付了原告工程款，不存在原告垫资的情况。第三，答辩人对原告提交的成本核算清单三性有异议，以红砖为例，原告多计算了近一半的使用量。第四，原告以富顺城镇建司与童寺卫生院审定的总工程款减去原告拿到的工程款作为损失主张权利，实际是把无效合同当有效合同处理，即把税收、利润等均计算在内，也违背双方包干价的约定，于法无据。

被告富顺城镇建司辩称，第一，承担连带责任必须有法律规定或合同约定。被告***与答辩人是挂靠关系，答辩人作为被挂靠单位，只就工程质量问题承担连带责任，答辩人不应当对工程款承担连带支付责任。第二，答辩人已经全额支付被告***工程款，不存在拖欠情况。第三，工程建设本就是高风险行业，原告与被告***约定的是包干价，原告不能因为预算失误或管理不善而要求赔偿损失。

被告童寺卫生院辩称，第一，答辩人不知道富顺城镇建司转包的行为。答辩人与原告不存在合同关系，仅与被告富顺城镇建司存在合同关系，且该合同签订经过了政府采购和财政评审，合法有效。第二，答辩人与被告富顺城镇建司已办理案涉工程结算，结算金额为1304084.88元，答辩人已足额支付，同时也退还了工程保证金，不存在拖欠工程款的情形，不应当在欠付工程款范围内承担责任。第三，答辩人是由富顺县宝庆乡卫生院与富顺县童寺镇中心卫生院于2019年11月13日合并而来。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：

1.原告举示的原告与被告***签订的《建设工程施工合同》，本院对真实性予以确认，但不能达到原告与被告***约定的施工范围只有第一层的证明目的。

2.原告举示的施工图纸，没有任何一方的签字或盖章，完整性、真实性、关联性无法确认，也不能达到证明目的，本院不予确认。

3.原告举示的建设成本核算清单，其中，原告与李显杨签订的《工程劳务分包合同书》、与杨德签订的《工程劳务清包合同书》，能够印证本案当事人争议的焦点，与本案具有关联性，本院予以确认；客户名称为宝庆乡卫生院的电费发票，真实性本院予以确认；该组其余证据多为收据或发货单据，没有任一被告的签字确认，真实性、关联性无法确认，不能达到证明目的，本院不予确认。

4.原告举示的四川富益工程管理有限公司《报告书》，真实性本院予以确认。

5.原告举示的竣工资料，系复印件，不能证明出处，真实性本院不予确认。

6.原告、被告富顺城镇建司均举示的富顺县宝庆乡卫生院与富顺城镇建司签订的《建设工程施工合同》，真实性本院予以确认。

7.被告***举示的借记卡账户历史明细清单，真实性本院予以确认，能够证明被告***银行转账支付原告***共计713000元而非813000元。

8.被告***举示的微信转账账单信息20张，真实性本院予以确认。

9.出庭证人王某、甘某的证言，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

富顺县宝庆乡卫生院辅检科室及附属工程项目，以政府采购竞争性谈判的形式，于2017年11月10日确定被告富顺城镇建司作为该项目成交供应商。2017年11月28日，富顺县宝庆乡卫生院作为发包人，与被告富顺城镇建司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程；工程内容为包工包料，二次转运，详见施工图及工程量清单内容；签约合同价为1239500元，合同价格形式为根据招标文件工程量清单固定单价合同等。

上述项目，是被告***借用被告富顺城镇建司资质承建，并转包给原告***施工。双方于2017年11月22日在自贡小时代茶房协商后，签订了《建设工程施工合同》，约定包干价为530000元。2017年11月29日，原告***与业主单位富顺县宝庆乡卫生院进行现场图纸会审后，认为其与被告***所约定的施工范围与业主单位图纸所示施工范围不符，原合同价无法完成两层施工内容。双方又在小时代茶房就施工范围为两层的问题进行协商，将合同包干价增加到580000（含安全施工费），并修改了《建设工程施工合同》，约定：施工范围及内容是富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程向甲方提供图纸所示全部工作内容；工程一切包干，包工、包料和施工，工地所用一切机械设备以及工地、施工所用工具以及检测费用等由乙方负责；工程一切包干，总价580000元，安全含在合同包干价内；如图纸所示内容和投标清单内容不符合，工程量的增减以实际完成量为标准，如增量，甲乙双方协商在总包干价上增加金额，如减量，甲乙双方协商在总包干价上减少金额；甲方无偿为乙方提供现场技术支持，到工程竣工；开工日期从2017年11月24日，到2018年2月2日竣工验收完成；付款方式：2017年11月27日付款100000元，2017年12月10日付款100000元，2017年12月底付款100000元，2018年元月20日付款100000元，工程竣工验收合格后20个工作日内付款150000元，节假日顺延，剩余款作为质量保证金，在一年之后，没有出现质量问题，才能将剩余款项付给乙方，如出现质量问题，维修费用在质量保证金中扣除。此次协商，证人甘某和王某均在场。

2017年11月27日，原告***作为发包方，与案外人李显杨作为承包方，签订《工程劳务分包合同书》，***将富顺县宝庆乡卫生院辅检科室的附属工程劳务分包给李显杨。2017年11月29日，原告***作为发包方，与案外人杨德作为承包方，签订《工程劳务清包合同书》，***将富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程劳务分包给杨德，并在合同第七条约定：“合同建筑面积约为348.16平方米，建筑面积包干单价为380元/平方米，总价约为132300.80元。”

案涉工程于2017年11月开工，2018年3月22日通过竣工验收。施工过程中，在原约定范围外增加工程量，金额为63636元。2019年2月3日，四川富益工程管理有限公司接受富顺县宝庆乡卫生院的委托，对案涉工程进行结算审核，审定金额为1304084.88元，建设单位富顺县宝庆乡卫生院和施工单位富顺城镇建司均予以认可。截止2019年4月15日，富顺县宝庆乡卫生院累计支付被告富顺城镇建司和被告***工程款共计1304084.88元，并于2018年4月2日将履约保证金123950元退还至被告***银行账户。截止2019年4月17日，被告富顺城镇建司扣除管理费和税费，共计支付被告***工程款1159523.40元（含由富顺县宝庆乡卫生院直接转账支付***的部分）。

另查明，原告***和被告***之间，除案涉富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程外，原告还通过被告***做了该卫生院公租房工程以及沿滩区联络镇的两个工程。2017年3月2日至2020年10月2日期间，被告***通过62×××07工商银行账户共计转账支付原告***713000元。2018年2月12日至2020年1月23日期间，被告***微信转账支付原告***共计106875元，其中，2019年8月9日金额为5000元的微信转账说明备注为“宝庆民工款”。被告***付给原告***的款项绝大部分未备注具体所属工程，双方在庭审中也明确表示无法区分。

又查明，2019年11月13日，经中共富顺县委机构编制委员会批复同意，富顺县宝庆乡卫生院与富顺县童寺镇中心卫生院整合组建为富顺县童寺镇中心卫生院。

诉讼过程中，经本院询问，原告***陈述：除案涉工程外，还通过被告***做了沿滩区联络镇的两个工程和一些零星工程，其中，就案涉工程和联络镇的两个工程，被告***共计支付原告工程款813000元，因联络镇的两个工程包干价为280000元，故案涉工程被告***只支付工程款533000元；被告***陈述：除案涉工程和联络镇的两个工程外，还有其他一些零星项目，但零星项目的金额不超过两万元，就案涉工程和联络镇的两个工程而言，通过银行转账、微信转账和现金方式共计支付原告一百多万元，其中银行转账支付813000元、微信转账十多万元，而案涉工程款支付了690000元。在诉讼过程中，原告***提出了对案涉工程造价进行鉴定的申请。

本院认为，没有施工资质的被告***，借用被告富顺城镇建司的资质，承建富顺县宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程，又转包给同样不具备施工资质的原告***施工，违反法律强制性规定，施工合同无效。本案争议焦点为：第一，原告***和被告***约定的包干价580000元涵盖的施工范围是否包含第二层；第二，原告***要求被告***赔偿损失639084.88元，以及被告富顺城镇建司承担连带责任，被告童寺卫生院在欠付工程款内范围内承担责任能否成立。

第一，关于原告***与被告***约定包干价580000元涵盖的施工范围是否包含第二层的问题。原告认为其与被告***合同约定按***提供的图纸施工，而***提供的图纸只有第一层，不含第二层，第二层是施工过程中的增量，且双方口头约定按实结算。被告***对此予以否认。本院认为，第一，即便原告***与被告***第一次协商签订合同所约定的施工范围双方存在分歧，但在分歧发生后，双方进行了第二次协商，针对施工范围包含第二层的价格问题，双方重新达成包干价580000元的意思表示；第二，原告***和被告***分别申请的证人，能证明***和***第二次协商施工范围含两层的情况下，在原包干价基础上增加了50000元至580000元；第三，原告主张第二层为施工过程中的增量，且口头约定按实结算，但在施工过程中，原告作为具有建筑施工经验的人员，对第二层的施工却没有履行任何工程增量的报批手续，与常理不符；第四，原告在庭审中陈述一层的面积大约170㎡，其在与被告***签订《建设工程施工合同》后几天就将辅检科室工程的劳务分包给杨德，且与杨德签订的劳务分包合同中明确载明建筑面积约为348.16㎡，与两层的建筑面积大体吻合，表明原告从被告***处转包辅检科室工程及附属工程后，将其中辅检科室工程的劳务分包给杨德的施工范围就是两层而不是一层，与原告诉称第二层是施工过程中的增量不符。综上，本院认为，原告***和被告***约定的包干价580000元涵盖的施工范围包括宝庆乡卫生院辅检科室工程及附属工程两层，对原告主张580000元包干价施工范围仅为案涉工程第一层的意见，不予采信。

第二，关于原告***要求被告***赔偿损失639084.88元，以及被告富顺城镇建司承担连带责任，被告童寺卫生院在欠付工程款内范围内承担责任能否成立的问题。本院认为，包干价，即固定合同价，除非发、承包人额外进行了明确约定，否则一般商业风险范围内合同价款不再调整。本案原告***与被告***签订的施工合同约定两层工程款为包干价580000元，两层之外的工程增量按实结算为63636元，故案涉工程款共计643636元。原告现在以主张损失的方式，在诉讼过程中申请对案涉工程进行造价鉴定，试图变相地改变其与被告***约定的两层包干价580000元的计价方式，违背了经济交往最基本的诚信原则。原告作为有建筑行业施工经验的人员，具备评估市场行情和商业风险的能力，其在真实意思表示的前提下，与被告***签订包干价施工合同，应当自觉遵循，践行诚实信用原则，在包干价涵盖的施工范围内，即便有损失，也属于商业风险自担的范畴。故对原告在诉讼过程中提出的工程造价鉴定申请，本院不予支持。

原告与被告***之间存在多个工程转包关系，双方对已支付的工程款具体属于哪个工程，在支付时没有明确备注，庭审中亦表示无法区分，诉讼过程中也未能就各工程具体支付情况达成一致意见。被告***举示了总共819875元的转账记录。案涉工程款经审理查明应为643636元。原告在诉状中陈述收到案涉工程款665000元，诉讼过程中又陈述收到533000元。本院认为，被告***初步举示了共计819875元转账依据并坚称已包含案涉工程全部应付工程款，而原告在诉状和诉讼过程中陈述收到的案涉工程款金额自相矛盾。综上，原告主张被告***赔偿损失639084.88元，被告富顺城镇建司承担连带责任，被告童寺卫生院在欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10432元，减半收取计5216元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。

审判员　邹　宇

二〇二一年六月一日

书记员　何焕菊

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。