焦作市开泰装饰工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终3665号

上诉人（原审原告）：焦作市开泰装饰工程有限公司，住所地：焦作市解放区朝阳路4号。

法定代表人：杨昌友，总经理。

委托诉讼代理人：李鹏，河南纳圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年12月31日出生，汉族，住***。

上诉人焦作市开泰装饰工程有限公司（以下简称开泰装饰公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭，于12月11日公开开庭审理了本案。上诉人开泰装饰公司的委托诉讼代理人李鹏、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开泰装饰公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0804民初759号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、上诉人替被上诉人垫付农民工工资104754.6元的事实应当予以认定。上诉人在一审向法庭提交的“证据6”借条一张，以此证明上诉人替被上诉人垫付了工人工资若干，被上诉人才向上诉人出具了借条，被上诉人对该证据无异议，只是称王伟扣了其价值70万元的租赁设备，其不打条王伟不给租赁设备。意思是说借条是其在受胁迫的情况下书写的，但其对“受胁迫”一事未向法庭提交任何证据。故原审应当对垫付工人工资的事实予以认定。2、上诉人并未将所承接的工程全部外包，外包给被上诉人的仅仅是“发酵车间”。二、适用法律错误。本案中的“外墙贴瓷片工程”并非“建设施工工程”，本案也并非“建设工程施工合同纠纷”，所以，原审适用《合同法》第十六章（建设工程合同）和《建设工程施工合同司法解释》相关条款属于适用法律错误。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。应当包括工程勘察、设计、施工合同，而本案中，车间贴瓷片仅仅是一个简单的装饰装修合同，没有经过勘察、设计，也没有必要进行勘察、设计。建设工程施工合同中的“建设工程”是指土木建筑工程和建筑业，并不包括简单的装饰装修，一审混淆了建设工程的概念。另外，建设工程施工合同中的“建设方”是需要相关建筑资质的，而本案中的上诉人并没有。故本案并不适用建设工程施工合同纠纷相关条款。另，本案并非事实清楚，权利、义务关系明确，争议不大的简单民事案件,原审适用简易程序审理本案不妥。望二审查明事实，依法改判。

***辩称：原审时我向法院提供了因王伟扣押我70万设备而向马村区派出所报案的接处警登记表的复印件。我是和王伟于2017年12月25日签订的施工合同，当时合同上没有公司的公章，上诉人在法庭上拿出的盖有公章的合同我没有见过。对方所说的不正确，请驳回上诉，维持原判。

开泰装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违约金102000元；2、判令被告偿还原告垫付的工人工资104754.6元及利息（自2018年8月12日起至实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2017年12月25日，原告方王伟代表原告与***签订焦作健康元生物制品有限公司发酵车间外墙贴瓷片用工合同书，该合同约定：由被告组织人员对健康元发酵车间外墙贴瓷片、污水处理厂，大约10000平方，被告包工、包料、包安装；总造价72万元；总工期40天，逾期每天违约金1000元；开工原告付15万元，验收合格付够80%，全部验收合格后15天付15%，5%质保金一年后无质量问题再付等内容。2017年12月28日，原告方的代表康杰代表原告与焦作健康元生物制品有限公司签订了焦作健康元生物制品有限公司发酵车间及废水车间外墙二次装修改造项目的施工合同。上述两份合同签订后，在2018年2月6日之前，康杰代表原告向被告支付工程款200000元，该工程于2018年2月23日开工，于2018年5月25日经验收竣工。

另查明，截至2018年8月8日，原告共计支付被告工程款750000元。被告不具备合法的施工资质。

一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案，从原告与焦作健康元生物制品有限公司签订的焦作健康元生物制品有限公司发酵车间及废水车间外墙二次装修改造项目的施工合同及原告与被告签订的焦作健康元生物制品有限公司发酵车间外墙贴瓷片用工合同书来看，该两份合同的施工工程及工程量完全相同，足以认定，且本案被告不具备合法的施工资质也可以认定。由此可见，原告将其承包的焦作健康元生物制品有限公司发酵车间及废水车间外墙二次装修改造项目的施工工程又转包给被告的行为明显违反了中华人民共和国合同法的相关规定，属于非法转包行为，该行为应当认定无效，由于上述行为无效，原、被告签订的合同中关于违约方面的条款自然也无效。故对原告要求判令被告支付违约金102000元的诉讼请求，因于法无据，该院不予支持。关于原告要求判令被告偿还原告垫付的工人工资104754.6元及利息（自2018年8月12日起至实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）的请求，因原告未能提供有效证据证明其代被告垫付了工人工资104754.6元的事实存在，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告焦作市开泰装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2201元（已减半），由焦作市开泰装饰工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，双方签订的涉案合同实际应属装饰装修合同。装饰装修工程属于建设工程中的分项工程，装饰装修合同纠纷保函在建设工程合同纠纷内，故一审将本案定性为建设工程合同纠纷并无不当。由于***不具有涉案工程的施工资质，故一审认定双方签订的涉案合同无效，并判决驳回开泰装饰公司主张违约金102000元的诉讼请求并无不当，本院予以采纳。由于开泰装饰公司缺乏有力证据证明***向王伟出据的借款条就是其公司为***垫付的工人工资104754.6元，故一审驳回开泰装饰公司的该项诉讼请求，并无不妥。

综上，开泰装饰公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4402元，由焦作市开泰装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇一九年十二月十三日

书记员　杨舒羽