河南汇利装饰有限公司与河南林记盆景美食有限公司再审判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）郑民再终字第111号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）河南汇利装饰有限公司。

法定代表人郭学青，董事长。

委托代理人张春雷。

委托代理人吴磊松，河南银基律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）河南林记盆景美食有限公司。

法定代表人林成泽，董事长。

委托代理人刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。

委托代理人王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。

河南汇利装饰有限公司（以下简称“汇利公司”）与河南林记盆景美食有限公司（以下简称“林记公司”）建设工程合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院2007年6月27日作出（2007）金民一初字第1272号民事判决。汇利公司不服，向本院提起上诉，本院于2007年11月2日作出（2007）郑民一终字第1158号民事判决，已经发生法律效力。汇利公司不服，向河南省人民检察院申诉，该院于2008年9月24日作出豫检民抗（2008）66号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2008年11月12日作出（2008）豫法民抗字第56号民事裁定，指令本院对本案再审。本院于2009年10月24日作出（2009）郑民再终字第87号民事裁定，发回重审。郑州市金水区人民法院于2011年5月24日作出（2010）金民一初字第3307号民事判决。汇利公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年10月24日作出（2011）郑民四终字第1508号民事判决。汇利公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2013年2月7日作出（2012）豫法立二民申字第1679号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，汇利公司的代理人张春雷、吴磊松，林记公司的代理人刘海威、王洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林记公司一审起诉称，其与汇利公司2005年11月3日签订建筑装饰装修工程施工合同，约定汇利公司为其酒店进行装修，一直拖延至次年的五月才完成了部分工程。后委托郑州市中豫建设造价咨询有限公司对半拉子工程进行了司法鉴定，然后让另一家装饰公司把余下的工程做完。请求汇利公司返还林记公司多支付的装饰工程款526737.73元，并赔偿损失309776.66元。

汇利公司答辩称，林记公司并未多支付工程款，且林记公司尚欠工程款未付。在合同履行过程中，汇利公司无任何过错，不应承担责任。林记公司给汇利公司造成窝工，将另行起诉。

一审查明：1.2005年11月3日，林记公司、汇利公司签订《建筑装饰装修工程合同施工合同》一份，约定由汇利公司承建林记公司位于郑州市东明路东汇大厦林记盆景的装饰工程，工程价款暂定128万元，包工包料，工期自2005年11月4日起至同年12月30日止，工程款在合同签订后付70%（金额840000元），工程完工过半付27%（金额400000元），余额3%＊（金额40000元）作维修保证金。

2.合同签订后，汇利公司进行施工，在汇利公司施工过程中，林记公司陆续支付汇利公司工程款119万元。

3.2006年4月29日，在汇利公司未完工的情况下，林记公司给汇利公司发出通知，认为汇利公司当时的施工现场处于半停工状态，严重拖延工期，要求汇利公司采取措施加紧施工，改变现状。

4.2006年5月11日，林记公司以汇利公司于2006年4月停工，经其催促，汇利公司仍拖延不施工为由，给汇利公司发出了解除合同通知书，要求解除合同，汇利公司收到该通知后，以拖延工期是林记公司原因造成为由，回复林记公司其不同意解除合同，对林记公司单方对工程量进行评估，不予认可。

5.汇利公司在林记公司处施工至2006年5月10日，以后未在施工。同日，林记公司对汇利公司在2006年5月11日以前的已施工完成的工程造价委托郑州市中豫建设造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构认定汇利公司施工工程总造价663262.27元，汇利公司施工中使用水电费5058.35元。

6.2006年5月16日，林记公司将汇利公司未装修完毕的工程又找他人施工，其中合同约定林记公司应支付工程衔接费15万元。

7.2006年5月12日，应汇利公司申请，郑州市二七区公证处对李明在“林记盆景鱼火锅”施工现场制作工程《进度情况》报告一份共捌页，并在上面签名的事实进行了公证。

8.汇利公司称林记公司对汇利公司已装修完成的工程量委托的司法评估鉴定中有漏、错项，申请对汇利公司已完成的工程量的总价进行司法鉴定，因该施工现场已不存在，不具备鉴定条件，故对汇利公司的鉴定申请不予委托鉴定。

一审认为：林记公司、汇利公司签订的《建筑装饰装修施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实有效，本院予以确认。汇利公司按合同的约定开始施工后，林记公司也如约向汇利公司支付了部分工程款。林记公司在汇利公司严重超期且未完工的情况下要求解除与汇利公司的合同，于法有据亦合乎情理，但林记公司在汇利公司不同意解除合同，也拒不到场参加评估的情况下，不通过法律途径，而是单方委托有关鉴定部门进行评估，行为不妥。综合考虑汇利公司确已严重违约且无正当理由，林记公司委托的评估鉴定单位也具备司法鉴定资格、鉴定人员均具备相关鉴定资格，林记公司在委托评估时通知汇利公司到场，鉴定单位评估的现场是汇利公司最终的施工现场，现在该施工现场已不存在等情况，该院对该鉴定结论予以采信。此次诉讼中，汇利公司虽向该院申请对汇利公司已完成的工程量的总价进行司法鉴定，但该施工现场已不存在，不具备鉴定条件，故该院对汇利公司的申请不予委托鉴定。林记公司已支付汇利公司工程款119万元，现依据上述鉴定结论，要求汇利公司返还其多支付的工程款526737.73元，理由正当，该院依法予以支持。林记公司要求汇利公司赔偿损失309776.66元，应按其提供的6个月税收通用缴款书月平均营业额的10%计算。汇利公司在预期4个多月仍未完工，按5个月计算，计135506.16元。林记公司主张的预期交工损失的多处部分及以后的装修损失，没有依据，该院依法不予支持。汇利公司反诉要求林记公司支付其工程款10万元，证据不力，该院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：汇利公司于此判决生效后十日内返还林记公司多付的工程款526737.73元。汇利公司于此判决生效后十日内赔偿林记公司逾期交工损失135506.16元。驳回林记公司的其他诉讼请求。驳回汇利公司的反诉请求。

汇利公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判把林记公司单方委托形成的预算书（所谓的工程价款鉴定报告）作为本案定案依据，并据此作出“汇利公司应当返还林记公司多付的工程款526737.73元”的认定严重违背合同自治原则和法律规定，且该鉴定报告本身在鉴定依据、鉴定程序、鉴定过程、鉴定事项和鉴定结论适用范围等方面存在严重问题。二、原判关于“汇利公司在林记公司严重超期且未完工的情况下解除合同，于法有据，并据此支持林记公司主张的逾期交工损失135506元”的认定无事实、合同和法律依据，本案装饰工程系由林记公司原因导致延期开工和中途停工，造成工程工期逾期的后果和责任应当由林记公司承担。请求撤销原判，驳回林记公司的诉讼请求，并依法支持汇利公司的反诉请求。

林记公司答辩称：一、原判未采信《补充协议》和《公证书》作为认定汇利公司已完成工程量和林记公司应支付工程款的依据符合法律规定。1.汇利公司提交的《补充协议》因当事人双方并未达成一致意见而生效，其不能作为认定汇利公司已完成工程量和林记公司应支付工程款的证据。2.汇利公司提交的《公证书》属于间接证据，其不能直接证明已完成工程量和应支付工程款的案件事实。二、原判采信郑州市中豫造价咨询有限公司出具的鉴定书作为认定汇利公司已完成工程量和林记公司应支付工程款的依据符合客观事实，亦未违反合同约定和法律规定。三、汇利公司在合同约定的期限内没有完工，且经林记公司催告后仍停止施工，原审法院认定汇利公司承担工期逾期责任、赔偿林记公司损失于法有据且符合客观事实。四、林记公司已多付工程款526737.73元，一审法院判令汇利公司返还并驳回汇利公司要求再行付款的反诉请求是正确的。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉、维持原判。

本院二审经审理查明的事实与一审一致。

本院二审认为，汇利公司与林记公司订立的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。双方2006年5月2日订立的补充协议，汇利公司已明确表示无效，故，双方应依照双方前期订立的合同履行义务。对于工程施工延期，在2006年3月28日林记公司依旧向汇利公司支付工程预付款350000元，因此对于工程延期，双方以默示方式予以认可，对于延期工程施工截止日，双方没有明确，后2006年4月29日，林记公司再次催促汇利公司施工。林记公司后于2006年5月11日通知汇利公司解除合同，并无不当。因此，汇利公司与林记公司均无违约行为，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第3307号民事判决第一项、第四项。二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第3307号民事判决第二项、第三项。三、驳回河南林记盆景美食有限公司的其他诉讼请求。

汇利公司再审称，本院作出的（2011）郑民四终字第1508号民事判决书虽予以改判，但依然对林记公司诉讼前单方委托形成的工程价款鉴定报告作为本案定案依据，严重违背合同自治原则和法律规定，汇利公司强烈不服，该鉴定报告本身在鉴定依据、鉴定程序、鉴定过程、鉴定事项和鉴定结论适用范围等方面存在严重问题。请求依法再审，纠正原判不当。

林记公司答辩称，郑州市中豫工程造价咨询公司具有司法鉴定资质，参与鉴定的人员具备相应资格，其作为单位主体适格。中豫公司在接受委托后，通知汇利公司参与鉴定，程序合法。中豫公司做出的鉴定结论，在法庭的组织下，经汇利公司质证，且参与鉴定人员到庭接受了法庭及双方当事人的询问。故中豫公司作出的鉴定结论合法有效，可以作为涉案争议工程价款的有效证据。汇利公司提供的公证书不能证明中豫公司出具的鉴定结论存在错误和漏项。

本院再审经审理查明的事实与原一、二审一致。

本院再审认为，林记公司、汇利公司签订的《建筑装饰装修施工合同》是双方真实意思表示，该合同真实有效，应予确认。林记公司如约向汇利公司支付了部分工程款，其在汇利公司超期五个月仍未完工且无正当理由的情况下，要求解除合同，并委托有关部门进行鉴定，同时通知汇利公司到现场参与鉴定，汇利公司拒不到场配合鉴定。林记公司委托的郑州市中豫工程造价咨询公司具备司法鉴定资格，鉴定结论作出后，法庭组织了质证，参与鉴定的人员到庭接受了法庭及双方当事人的询问，程序合法。该次鉴定虽系林记公司单方委托，但因现场已不复存在，没有重新进行鉴定的可能，故原审均采信了该份鉴定结论并无不当。汇利公司再审称鉴定结论不应作为本案定案依据的再审理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2011）郑民四终字第1508号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　元

审　判　员　　董忠智

代理审判员　　张利亚

二〇一四年二月十九日

书　记　员　　冯若梅