某某与宏大工程技术（辽宁）有限公司债权人代位权纠纷二审裁定书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽05民终1783号 上诉人（原审原告）**，女，1968年6月19日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人**，本溪市明山区明程法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）宏大工程技术(辽宁)有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区体育路5栋-1至5层。 法定代表人***，该公司董事长。 委托诉讼代理人**。 委托诉讼代理人***，辽宁泓龙律师事务所律师。 原审第三人本溪钢铁(集团)第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区平山路15栋。 法定代表人宗正方，该公司董事长。 诉讼代表人本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人许健，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人宏大工程技术(辽宁)有限公司（以下简称宏大公司）、原审第三人本溪钢铁(集团)第一建筑工程有限公司（以下简称本钢一建公司）债权人代位权纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初1386号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **的上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，法律程序错误。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第64条规定，破产财产由下列财产构成：(一)债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；(二)债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；(三)应当由债务人行使的其他财产权利。本案诉求工程款是实际施工人**垫付资金施工，人工劳务费、材料费均是**垫付，根据与本钢一建公司约定，所得工程款除管理费之外都归**所有，故案涉工程款资金不属于本钢一建公司破产资产。一审法院在没有进入案件实体审理的情况下即认定诉讼标的为破产资产是程序错误；2.一审法院适用法律错误。本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院在立案阶段即确定该案由，一审法院变更案由为债权人代位权纠纷，是认定事实错误和适用法律错误。一审法院仅以“一建怠于行使权利”即认定本案为代位权诉讼是错误的，本钢一建公司因破产等原因，不能配合**与宏大公司进行结算、对账，导致工程款无法取得，因此在本案中将本钢一建公司列为第三人，本案不是代位权纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》122条规定，属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予审理。 宏大公司辩称，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理，并依法驳回**的诉讼请求。事实及理由：1.2017年4月10日答辩人与本钢一建公司签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：由本钢一建公司承包本钢发电厂4-5号焦炉干熄焦余热利用工程（建筑工程），承包范围由拆除和新建两部分组成，具体内容详见施工图纸，开工日期为2017年4月10日，竣工日期为2017年7月30日，合同价款暂估为300万元（合同变更后价格暂估为400万元），最终合同金额依据图纸以发包人审批的预算为准。采用定额及取费标准：执行本钢现行计价规则规定的定额及取费标准。合同约定：付款与决（结）算2.1工程竣工验收合格后一个月内办理完竣工决（结）算手续，否则，对施工单位按照每滞后一天扣合同总价的1.5%进行处罚，并在决算中扣除。2.3付款方式如业主未能及时支付发包方工程款，则发包方按业主付款进度和付款比例支付工程款。质量保证金：本工程预留质量保证金为工程造价的5%。在本案中宏大公司已经支付给本钢一建330万元，超过业主付款比例；2.**与宏大公司在本案中没有法律上的合同关系，也不是合同的相对人，没有直接结算的法律关系；3.宏大公司没有收到本钢一建公司有效的书面债权转让通知书，**没有事实和理由行使债权人代位权进行诉讼；4.本钢一建公司于2020年7月29日宣告破产，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2022年修正）第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条的规定，应驳回**的诉讼请求。 本钢一建公司述称，一审裁定正确，请求依法驳回上诉，维持原裁定。 **向一审法院起诉请求：1.判令宏大公司给付工程款1199100元及利息(从2017年12月28日投产使用之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)；2.案件受理费由宏大公司承担。 经一审法院查证，2019年12月9日，本溪市中级人民法院作出裁定，受理第三人本钢一建公司破产清算案件。2020年3月19日，本溪市中级人民法院作出(2019)辽05破9号决定，指定本溪华丰会计师事务所有限责任公司担任第三人本钢一建公司管理人。2020年7月29日，本溪市中级人民法院作出(2019)辽05破9号民事裁定，宣告第三人本钢一建公司破产。 一审法院经审查认为，**提起民事诉讼，应当符合人民法院的受理条件。对于本案案由设定一节，该院在立案阶段将本案案由设定为建设工程施工合同纠纷，但结合**诉状中对于诉讼请求和事实理由的陈述，本案案由应修改为债权人代位权纠纷.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(2020年修正)第二十一条“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；......”和第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。......”的规定，债权人对于已经受理破产申请的债务人提起的代位权诉讼，人民法院不予受理。结合本案，第三人本钢一建公司已于2020年7月29日被宣告破产，在此情况下，**以第三人本钢一建公司怠于行使其权利为由提起针对宏大公司的代位权诉讼，不符合人民法院受理案件的条件。据此，一审法院裁定：驳回**的起诉。 本院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使债权或者与该债权有关的从权力，影响债权人到期债权实现的，债权本人可以向人民法院请求以自身名义代位行使对相对人的权利，但该权利专属于债务人自身的除外。”本案中，上诉人**诉请要求被上诉人宏大公司给付工程款，系在建设工程施工合同关系中以实际施工人身份向发包人宏大公司直接索要工程款，并非上述法律规定的代位求偿法律关系。故一审法院裁定驳回**的起诉不当，本院应予以纠正。本案应进行实体审理。上诉人**的上诉请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初1386号民事裁定； 二、本案指令辽宁省本溪市平山区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　高　伟 二〇二二年十月十七日 法官助理　于　璇 书 记 员　回　娜 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。