某某与宏大工程技术（辽宁）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

本溪市平山区人民法院 民事判决书 （2023）辽0502民初197号 原告：**，女，1968年6月19日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市明山区。 委托诉讼代理人：**，本溪市明山区明程法律服务所法律工作者。 被告：某公司1，住所地：本溪市明山区体育路5栋-1至5层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁泓龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 第三人：某公司2，住所地：本溪市平山区平山路15栋。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代表人：本溪华丰会计师事务所有限责任公司，某公司2破产管理人。 委托诉讼代理人：**，辽宁三业律师事务所律师。 原告**诉被告某公司1、第三人某公司2（简称某公司2）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**，被告某公司1的委托诉讼代理人***、**，第三人某公司2的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付工程款1199100元及利息（从2017年12月28日投产使用之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；二、案件受理费由被告承担。 事实与理由：2017年4月10日，被告与第三人签订建筑工程承包合同，工程名称为：本钢发电厂4-5号焦炉干熄焦余热蒸汽利用工程;工程地点：发电厂厂区；资金来源为：企业自筹；合同价款：暂估300万元。2017年11月23日双方变更合同价款为：暂估400万元。第三人某公司2因自筹资金困难，将上述工程转包给原告，由原告垫付资金购买材料、组织工人以第三人的名义按照合同约定进行工程施工。原告作为实际施工人如约履行了施工义务，2017年12月工程完工，2017年12月28日工程进入投产使用。工程施工过程中，随着工程进展，原告根据图纸、现场签证等向被告报送预算，经被告审核后工程款为4172100元（不含税)。目前被告已付工程款2973000元（不含税），尚欠工程款数额为1199100元（不含税），由于第三人怠于向被告索要工程款，故原告提起本案诉讼。 被告辩称，一、本案的基本事实是：2017年4月10日答辩人与某公司2(第三人)签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：由某公司2(第三人)承包本钢发电厂4-5号焦炉干熄焦余热利用工程(建筑工程)，承包范围由拆除和新建两部分组成，具体内容详见施工图纸，开工日期：2017年4月10日，竣工日期为2017年7月30日，合同价款暂估为300万元(合同变更后价格暂估为400万元)，最终合同金额依据图纸以发包人审批的预算为准，双方协商后确定。采用定额及取费标准：执行本钢现行计价规则规定的定额及取费标准。二、二审发回重审是错误的。1、程序违法：第三人已于2020年7月29日宣告破产，因此第三人从法律上没有诉讼主体地位，本溪中法应从事实上、证据、法律规定上驳回原告的上诉请求，原告如果诉讼应以某公司2管理人作为本案被告或第三人，而本溪市中法仍旧以根本上不存在的某公司2作为诉讼主体是严重的程序违法。2、由于程序违法，因此中法在实体审理也是错误的，在没有任何有效的证据的情况下，认定**是该项工程的实际施工人是极其错误的，该项工程是本钢重点工程，也是国家重点工程，**作为自然人是不允许施工的，**既没有购买设备的发票也没有垫付资金的证明，仅凭嘴上说法院就能认定吗？某公司2给**出具的发票是劳务费，这就说明**只是出劳务，和某公司2是雇佣关系，何谈是实际施工人？综上，依据上述事实和证据，依据我国破产法、民诉法、民法典的规定，被答辩人行使代位权，或以实际施工人身份诉讼，其主体错误，理由不成立，恳请贵院依法驳回原诉的诉讼请求。本案涉嫌虚假诉讼，实际施工人是在法律上有认定的，且按照法律规定，如果以实际施工人身份只能告承包他的发包方，总发包人作为第三人，本案在诉讼主体上存在严重瑕疵。 第三人**，原告并不是案涉工程的实际施工人，其与第三人之间并无承包合同关系，不具备行使代位权诉讼的主体资格。请法院依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审查。对当事人提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月10日，案外人本钢设计研究院有限责任公司（发包人）与第三人（承包人）签订建筑工程承包合同，工程名称为：本钢发电厂4-5号焦炉干熄焦余热蒸汽利用工程，工程地点：发电厂厂区，合同工期为2017年4月10日至2017年7月30日；合同价款：暂估300万元。2017年11月23日双方变更合同价款为：暂估400万元。现原告以其为上述工程实际施工人为由，提起本案诉讼。 本院认为，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。本案中，原告主张其为案涉工程的实际施工人，但原告并未提供合法有效的证据证明该主张，且被告及第三人均不认可原告系案涉工程的实际施工人，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告**的诉讼请求。 案件受理费16492元（原告已预交），由原告**负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年七月四日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。