某某与某某、郑州天马装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终12887号

上诉人（原审被告）：***，男，1990年1月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：鲁全河，河南信行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1982年12月11日出生，汉族，住河南省郑州经济技术开发区。

委托诉讼代理人：孙磊，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳芳，河南天坤律师事务所实习律师。

原审被告：郑州天马装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路建正东方中心A座1103室。

法定代表人：何新会，总经理。

委托诉讼代理人：张全喜，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告郑州天马装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第12232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人***的委托诉讼代理人鲁全河，被上诉人***及其委托诉讼代理人孙磊、王艳芳，原审被告郑州天马装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，将本案发回重审，或改判上诉人不承担返还工程款2.933221万元及赔偿9万元。2.一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案《施工合同》系有效合同属适用法律错误，合同因违反法律的强制性规定而无效，且***不能提供证据证明工程质量不合格的情况下，上诉人有权请求参照合同约定支付工程价款，且无需承担赔偿责任。二、一审认定事实不清，依法应予纠正。1.一审判决认定***未充分了解***及商场对装修的要求，而予以施工没有事实和法律依据。***提交了***制作的《乐味美食广场设计方案》，该方案中详细制作了工程的平面图、立面图、剖面图等，***及商场并未提出任何异议，进而设计方案成为***的施工依据。2.一审判决依据商场整改通知单，进而认定***具有过错和承担赔偿责任没有事实和法律依据。通知单上仅有商场的问题描述和处理意见，且留有大片空处，没有***的签字确认，甚至没有***的签字确认，且前后七份长达一个半月，明显不合常理。3.因***增加施工项目和工程量，从19个档口增加至25个，导致工程延期。此外，因***消防施工延误，也是导致工程延期的另一原因。三、一审判决对装修保证金、消防改造款及工程造价鉴定等认定错误，属于事实不清。1.关于装修保证金，***实际向***支付了31万元，己减扣了1万元保证金。2.关于消防改造款，***向商场交付消防改造费用2.39万元，应计入工程造价或由***予以返还。3.关于工程造价鉴定，一审判决对鉴定意见书理解不足、不加审查，属于认定事实不清，应予纠正。对操作间水槽、前操作台人工费、顶面基础处理、总价折扣等核算后，己完工部分的工程总造价应为327312.21元，另有装修保证金1万元、消防费2.39万元，合计为361212.21元。综上，一审认定事实不清，导致工程造价认定错误，适用法律错误，导致错误判决***承担赔偿责任，故请求二审发回重审或依法改判。

***辩称，一、1.《施工合同》系双方协商一致，在自愿、公平、平等的前提下签订的，未违反法律、行政法规的强制性规定，而且合同双方也已经实际履行，故为有效合同。2.***明确表示同意与答辩人解除合同，而解除合同的前提是合同有效，即上诉人在一审中已承认合同有效，在二审中又称合同无效，既违反禁止反言原则，又违反诚实信用原则。3.答辩人在一审中已提交商场整改通知单予以证明，上诉人的施工质量不符合答辩人的施工要求，故上诉人应当承担赔偿责任，且答辩人已按双方约定将工程款预付给上诉人，不存在未支付工程款的问题。二、一审判决***赔偿***各项损失9万元，认定事实清楚、适用法律正确。1、对于上诉人***制作的平面图、立面图、剖面图，***虽未提出任何异议，但并不能证明***系按照施工图纸进行施工，亦不能证明其施工质量符合商场及***要求，***作为专业的从事装修工作的人员，应当与***对于施工要求进行深入沟通。2.整改通知单系商场根据施工现场出具，并不需要***签字确认，且通知单上有商场印章加以确认，不存在造假可能性。在施工过程中，***也多次与***关于工程质量进行沟通，其施工质量确实不符合商场要求。3、工程延期的主要原因系***未按要求施工，工程质量不符合商场及***要求，进而发生纠纷导致工程未按期竣工，延期责任应由***承担，因延期产生的间接损失也应由***承担，包括租金、后期整改的资金。三、一审判决对于装修保证金、消防改造款，以及工程造价鉴定等问题的认定正确，事实清楚。1.装修保证金实际是由***于施工前先向商场垫付，并不包含在工程款中。施工合同明确约定，此保证金应由***向***支付，而***实际并未支付。2.向商场支付的2.39万消防改造费用系***缴纳，并非***缴纳，且收据上明确显示“兹收到乐味美食城***交来专柜消防改造23900元。故该费用不应当计入工程造价，也不应当由***予以返还。3.一审法院委托鉴定机构鉴定符合规定，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足。原审认定事实清楚，判决合法、合理，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

郑州天马装饰工程有限公司辩称，其公司对工程不知情，一审己经查明事实，对其公司认定正确，其公司不应承担责任。

一审法院认定事实：2015年7月23日，原告***（甲方）与被告***（乙方）签订《乐味美食城室内装修工程施工合同》，约定被告***承包郑州市航海路与第五大街交叉口乐尚购物中心乐味美食城室内装修工程，承包范围为甲方提供的乐味美食城装修图纸，承包方式系包工、包料、包质量、包安全、包造价、保工期、包验收合格、包垃圾清运、包交工验收前的成品保护等工作。双方应在签订合同之日起50日内将所有合同内工程施工完毕，并通过验收。工程总价款为55万元。付款方式为：1、本工程材料及人工进场7个工作日内支付合同总价款的40%；完成工程量（经监理及甲方验收合格）的80%支付合同总价款40%；工程全部施工完毕后支付合同总价款的15%；甲方（原告）扣除决算价的5%作为质保金。2、质保金自本合同项下工程通过竣工验收合格之日起贰年后五日内无息支付。如乙方未能按合同约定的期限完成全部安装工程并通过验收，每逾期一日，乙方应向甲方支付本合同工程价款千分之一的违约金；如甲乙方不履行合同约定义务，则应赔偿给对方造成的损失。同日，原被告双方签订保险承诺书载明：现有施工单位天马装饰工程有限公司进入郑州乐尚天地生活广场施工，承诺已经购买施工期间（2015年7月23日至2015年9月15日）的建筑工程一切险及公众责任险（保险额度为100万以上）等。该承诺书落款处加盖有被告天马公司的印章，并有被告***签名、捺印。

2015年7月23日、7月31日、8月21日、8月25日，原告***通过其配偶马拴强的账户分五次分别向被告***转款10万元、10万元、8万元、0.6万元、2万元。2015年7月23日、7月31、8月25日***分别出具收据，分别载明：今收到乐味美食城张姐装修首期款10万元、12万元、10万元。2015年7月21日、11月26日、6月4日，原告向郑州乐尚休闲购物有限公司分别缴纳装修保证金、装修服务费、消防改造费用、租金、经营保证金1万元、0.63万元、0.15万元、17.145万元、5.715万元。2015年7月24日、7月26日、7月27日、8月5日被告***向郑州乐尚休闲购物有限公司分别缴纳临时工牌押金0.04万元、0.02万元、0.04万元、0.07万元及专柜消防改造费用2.39万元。2015年8月7日、8月25日、8月29日、9月5日、9月10日、9月22日、9月24日郑州新乐尚休闲购物有限公司分别出具整改通知单，对责任单位天马公司、***在预留隔离池不具备安装条件，线路、铺设地砖、管路等不符合要求及幕墙、防火门、吊顶、空调、风盘施工中未作防护，吊顶吊丝长度过长，木质隔断未刷防火涂料等存在的问题作出描述并作出处理意见，对不合格部分要求限期内进行整改。

在本案审理过程中，因原告申请，本院委托中建联勘测规划设计有限公司对乐味美食城室内装修工程实际完成的工程价款进行鉴定。2016年1月18日，中建联勘测规划设计有限公司作出中建联造价（2016）第009号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）证据充分部分工程造价为11.702455万元，其中合同内完成的装饰装修部分为11.702455万元；（二）有待于进一步核实证据部分的工程造价为17.364324万元，其中1.合同内完成的装饰装修部分（质量有争议部分）12.671043万元。2.合同外完成的装饰装修部分（建设方不认可）4.407808万元。3.合同外完成的装饰装修部分（质量有争议部分）0.645473万元。并对有待于进一步核实证据部分工程造价进行说明：（1）“合同内完成的装饰装修部分（质量有争议部分）”的说明，该部分内容在合同约定承包范围内，原告主张该部分内容未按原告及商场要求施工，商场下达有整改通知书，已有资料不能明确原告的要求，被告方对商场整改通知不认可。对该部分项目是否有质量问题及整改通知的有效性请法院认定。（2）对“合同外完成的装饰装修部分（建设方不认可）”的说明：该部分内容不在合同约定承包范围。原告主张该部分已经施工的内容未经建设方（即原告）同意或认可，不能作为结算的依据。由于该部分内容不在合同约定承包范围内，我们依据已有资料不能确定原告是否让被告施工该部分内容。故我方将此部分涉及费用单独计算，请法院裁决。（3）对“合同外完成的装饰装修部分（质量有争议部分）”的说明：该部分内容不在合同约定承包范围。原告主张该部分内容未按原告及商场要求施工，商场下达有项目整改通知书。在已有资料中不能明确原告的要求，被告方对商场的整改通知不认可。对于该部分项目是否有质量问题及整改通知的有效性需要法院认定。原告花费鉴定费0.4万元。庭审中，被告认可原告支付工程款32万元，其中银行转账30.6万元，现金1.4万元。

一审法院认为，原告与被告***签订的《乐味美食城室内装修工程》施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。原告诉请解除该合同，庭审中，被告同意与原告解除合同，本院予以准许。经原告申请，本院委托鉴定机构对完成工程质量的工程价款进行鉴定，被告对鉴定结论有异议，但其没有提供充分证据证明予以佐证，故对该鉴定结论，本院予以采信。鉴定结论中证据充分部分的工程造价为11.702455万元；对合同外完成的装饰装修部分（建设方不认可部分）为4.047808万元，在庭审中，原、被告双方均认可有合同外装修部分，故本院认定该部分属于被告***完成的装修部分，共计15.750263万元。合同内完成的装饰装修部分（质量有争议部分）为12.671043万元；对合同外完成的装饰装修部分（质量有争议部分）为0.645473万元，在庭审中，原、被告双方均认可有合同外装修部分，对工程造价本院予以采信，金额共计13.316516元，原告应当向被告支付该款。对于该部分款项原告的主要证据为商场整改通知，相关损失本院后文予以确定，不再从工程款中扣除。以上工程造价共计29.066779万元，原告已向被告支付工程款32万元，扣除29.066779万元后，尚余2.933221万元，被告应当退还。

原告认为装修质量不合格的依据是商场的整改通知，本院认为，涉案商场并非专业的质量鉴定机构，其整改通知并不能证明质量不合格。原告未提供证据证明其向被告通知商场对装修的具体要求，故原告对造成商场要求其整改具有过错。被告***作为专业的从事装修工作的人员，在施工前应当充分了解原告及商场对装修的要求，其未充分了解而予以施工，对造成商场要求其整改具有过错。本院根据原告与被告***在合同履行过程中的过错程度、工程延期造成的租金损失情况、整改所需资金等情形，本院综合酌定被告***赔偿原告各项损失9万元。《乐味美食城室内装修工程》并未加盖被告郑州天马公司的公章，原告未提供证据证明被告郑州天马公司参与了装修工程，故对原告诉请被告天马公司承担相应责任，本院不予支持。

判决：一、解除原告***与被告***2015年7月23日签订的《乐味美食城室内装修工程施工合同》；二、被告***返还原告***工程款2.933221万元、赔偿原告***损失9万元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5672元，由原告***负担2687元，被告***负担2985元；鉴定费4000元，原告***负担2000元，被告***负担2000元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

一审认定的案件事实清楚，本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，***与***出于各自真实意思表示签订装饰装修合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并且有效，***上诉以其签订合同时不具备建筑企业施工资质为由，主张该合同无效，本院审查后认为，其一，简单的室内装饰装修不需要具备建筑企业施工资质即可，其二，***签订合同并实际履行后又以自身不具备相关资质为由主张合同无效有违诚实信用原则，故双方所签合同有效，***该上诉理由不予支持。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务，任何一方均不得随意变更合同内容，经庭审查明，***在合同履行过程中存在单方增加装修合同约定工程量的情形，***为此进行了合同约定外装修，对该合同外装修部分，应当计入总装修工程量或折抵相应装修价款。***作为施工方，亦应遵照合同约定，考虑双方约定的工期，合理安排工程进度，保证按时足量的完成装饰装修工程，使店面能够正常经营，因懈怠造成损失扩大的部分，其亦负有责任。经法院委托，鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，***虽上诉称该鉴定意见书对工程造价认定偏低，且对部分工程计算进行了说明，但该工程鉴定并不存在违法等情形，其作出的鉴定结论应当予以采信。根据该鉴定结论，原审判决综合认定合同内完成部分和合同外完成部分均为***实际劳动完成的工程量，但其中均有***对质量有异议的部分，同时，因双方履行合同产生纠纷，***另与他人签订装修合同支出装修费、租金等费用，原审判决充分考虑上述当事人的过错程度、各自保证金、消防改造款、装修费用等支出情况、实际完成的工程量、工程延期造成的损失等，综合计算后酌定***返还部分工程款并赔偿损失，本院认为处理适当，予以支持，***上诉称原审判令其赔偿损失没有事实和法律依据，属事实认定不清，该上诉主张本院认为不能成立，对此不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2687元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚振勇

审判员　　周　勇

审判员　　刘　皓

二〇一六年十二月十二日

书记员　　王　磊