***、***追偿权纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫12民终2815号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1986年12月26日出生，现住：渑池县。

委托诉讼代理人：李志勇，河南鸿庆律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年1月27日生，汉族，住址：渑池县。

被上诉人（原审被告）：河南会盟建设工程有限公司，地址：渑池县会盟路建设局五楼，社会信用代码：9141122172582906XE

法定代表人：肖耀武，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，系该公司员工。代理权限为特别授权。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：姚群友，河南仰韶律师事务所律师。代理权限为一般代理。

上诉人***因与被上诉人***、河南会盟建设工程有限公司追偿权纠纷一案，不服渑池县人民法院（2018）豫1221民初1993号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李志勇、被上诉人***（河南会盟建设工程有限公司的委托诉讼代理人）及***、河南会盟建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人姚群友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持我一审诉讼请求。事实与理由：张红奎治疗期间支付的费用均系我垫付，除现金交付到医院的费用外，我于2016年3月16日、2016年3月21日通过银行卡向医院转账29000元和5000元，医院向我出具票据。张红奎出院后，***为领取保险公司理赔款，从我手中拿走医院医疗票据。现有证据不能证明***住院费用系***支付。一审认定***给付我59090.54元错误。张红奎受伤是被***施工工地上卷扬机挤伤下肢所致，卷扬机没有保护装置是张红奎受伤的直接原因。我对张红奎受伤没有过错，不应承担任何责任。一审判令我承担40%赔偿责任没有法律依据。

***、河南会盟建设工程有限公司答辩称：张红奎住院期间的相关费用是***先后支付给***，***向医院支付的，***有银行汇款凭证证明。因***为张红奎投保有意外伤害险，之后，***将医院票据要回，到保险公司进行了理赔。若款项不是***垫付，***不可能在不要求***出具收到条的情况下将医院票据交付给***。***系张红奎雇主，张红奎与我方没有任何关系。***作为雇主及接受劳务一方，疏忽管理，且没有进行必要安全保障措施是张红奎受伤的主要原因，且我方有证人可以证明事故发生前，***与***一起喝酒的事实，一审认定***承担本案40%责任并无不当。

***向一审法院起诉请求：请求判令***、河南会盟建设工程有限公司支付***垫付的各项赔偿款124791.02元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年10月16日，河南鑫曼矿山工程有限公司位于渑池县坡头乡城头村办公楼建设工程发包给河南会盟建设工程有限公司，***又从河南会盟建设工程有限公司承包了该工程。2015年11月份左右，***带领包含张红奎在内的老家二十余人到河南会盟建设工程有限公司承揽施工（被告***为实际施工人）的渑池县坡头乡城头村河南鑫曼矿山工程有限公司工地干活。2016年3月15日，张红奎在工地干活时，不慎被***施工工地上的卷扬机挤伤下肢，致伤左踝部及左膝部。张红奎受伤后在河南省洛阳正骨医院住院治疗，***支付张红奎医疗费63802.17元，并构成九级伤残。后经河南省睢县法院判决认定张红奎的各项合理损失共计140238.77元。***承担各项损失80%赔偿责任，即为112191.02元，精神抚慰金10000元，最终判决***赔偿张红奎各项损失122191.02元、并承担诉讼费1700元。因***怠于履行法院生效判决，又承担执行费900元，***支付的各项赔偿款共计124791.02元。

一审另查明：在张红奎受伤治疗期间，***已给付***各项费用共计58490.54元；并支付交通费600元。同时，***领取中国平安财产保险股份有限公司理赔款24000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在本案中，***受雇人员张红奎不慎摔倒被***实施工地上的卷扬机挤伤，造成张红奎人身伤害，***雇佣没有操作资格的人员操作卷扬机，对此损害的发生具有过错，应承担60%赔偿责任，即各项损失73314.61元。***领取了中国平安财产保险股份有限公司医疗费理赔款24000元，该款项应当从***支付给***的59090.54元中扣除。河南会盟建设工程有限公司把自己承包的工程转包给没有资质的***施工，应当与***承担连带赔偿责任。***作为雇主没有尽到安全监督管理职责，对此损害的发生具有过错，以承担40%的责任为宜，即为48876.41元。另外，由于***怠于赔偿张红奎的损失，又拒不履行法院的生效判决，由此产生的诉讼费1700元和执行费900元，应自行承担。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律有关问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***各项费用38224.07元；河南会盟建设工程有限公司对前述款项承担连带赔偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2796元，减半收取1398元，由***承担560元，***承担838元。

二审经审理查明的事实同一审一致。

本院认为：首先，***上诉称59090.54元有其以现金方式为张红奎垫付医疗费。一审时***提供的***为其出具的收条和收据，可以证明张红奎住院期间，***确实在***处领取有为张红奎垫付的款项，这可以说明张红奎部分医疗费是***从***处领取后向医院支付的。结合之后***将医院医疗票据交付给***的事实，还可以佐证当时对张红奎治疗花费，***与***应当是存在过由***全部或者部分出资垫付的合意的。根据现有有效证据，无法说明为张红奎垫付的现金部分全部是***以自己的收入支出的。

其次，关于***上诉状中所称的2016年3月16日、2016年3月21日通过银行卡向医院转账29000元和5000元。从***提供其自己的银行流水来看，其2016年3月16日向医院支付29000元之前，该银行账户同日现金存入30000元；其2016年3月21日向医院支付5000元前，该银行账户2016年3月19日现金存入10000元。这与***提供的现金存款凭证证明***于2016年3月16日、3月19日分别向***银行账户存入30000元和10000元的事实是相互吻合的。且能够证明***上诉状中所称的29000元和5000元来源于***的现金存入，后由***交付给医院。结合张红奎的受伤和治疗时间，上述两笔款项系***支付给***，由***经手向张红奎垫付医疗费具有高度盖然性。***称***银行转给其的款项系工程款，但并未提供相关证据证明，本院对其该辩称不予采信。

再者，***为保险理赔从***处取走医院医疗票据，***当时对此并未提出异议或要求***为其出具收到条等相应凭证。***为张红奎投保有意外伤害险，且确实取得了保险金。从存在保险保障的层面来讲，***同意为张红奎垫付部分医疗费的可能性更大。

综上，结合现有证据，从垫付医疗费的意思表示推断、垫付资金的来源及事故后期处理过程综合分析，本院确定***支付给***的59090.54元系为张红奎垫付的治疗费用。一审认定***对该59090.54元费用不享有追偿权并无不当。但鉴于***与***之间确实存在其他经济关系，双方若对工程款支付存在争议，可另行依法解决。

关于***应否承担部分赔偿责任问题。***赔偿后行使追偿权，也应当考虑其对张红奎受伤是否存在过错。伤者张红奎在从事***指示的工作中受伤，***作为雇主应当依据其过错承担相应赔偿责任，在张红奎起诉***提供劳务者受害责任纠纷生效判决中，审理法院也对***没有采取必要安全保护措施进行了认定。本案一审根据本案查明事实，判决***对张红奎损害承担相应责任并无不当。***对其应当承担赔偿责任部分对***不享有追偿权。

综上，上诉人***上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1277元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　剑

代理审判员　杨　超

代理审判员　孟大艳

二〇一八年十二月二十四日

书　记　员　王　伟