河南金堂房地产开发有限公司与河南会盟建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

河南省渑池县人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）豫1221民初1056号

原告：河南金堂房地产开发有限公司。

法定代表人：杨建华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王芳，渑池县法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：刘晓亮，该公司副总经理。代理权限：一般代理。

被告：河南会盟建设工程有限公司。

法定代表人：肖耀武，系该公司经理。

委托诉讼代理人：马武坤，该公司职工。代理权限：特别授权。

被告：***，男，汉族，1981年6月4日生，住所地洛阳市。

委托诉讼代理人：陈俊霞，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：特别授权。

河南金堂房地产开发有限公司（以下简称金堂公司）与被告河南会盟建设工程有限公司（以下简称会盟公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金堂公司委托诉讼代理人王芳、刘晓亮，被告会盟公司委托诉讼代理人马武坤，被告***及其委托诉讼代理人陈俊霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告金堂公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告履行合同、立即交付12号、13号楼房；2、退还超付的工程进度款256572元；3、赔偿原告各项损失共计10万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：第一项变更为判令第一被告履行合同、立即交付12号、13号楼房已完工程，判令第二被告立即撤离12号、13号楼工程工地；因被告给原告造成的各项损失现无法计算，申请撤回第三项诉求，待申请人的各项损失确定后另案起诉。事实与理由：2012年6月份，被告***承建了原告开发的渑池县小寨街工程12、13号楼房的施工工程。到2013年5月份该工程公开招标，被告会盟公司中标后于2013年5月27日和原告正式签订了《建设工程施工合同》，被告***作为实际施工人按照合同约定施工。从2012年6月至今已达4年之久，2016年3月渑池县政府相关部门监督协调，原被告双方共同委托河南常燊工程管理有限责任公司（以下简称常燊公司）对该工程量核定，合计为13817904.9元。按照合同约定付到工程款75%，原告实际超付256572元。该工程已达竣工验收、交房标准，但是二被告擅自停工，至今拒不交房。12、13号楼是拆迁安置房源，致拆迁户集体上访，造成了很坏影响。原告认为，二被告拒不交房，违反了《建设工程施工合同》的内容，属违约行为，侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼。

被告会盟公司辩称，1、被告会盟公司中标之前，原告金堂公司已经安排他人在12#、13#楼施工；2、原告至今也没有给会盟公司一分钱工程款，会盟公司也没有参与算账；3、***不是会盟公司人员，也没有向会盟公司交过任何管理费；4、交房不交房与会盟公司无关。

被告***辩称，原告金堂公司诉求违背了房屋建筑未经竣工验收不能交付使用的法律规定，应依法驳回。原告就涉案工程分别与河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）、被告会盟公司签订两份施工合同，工期约定不一致，交工日期不明确；答辩人是林豫公司的施工队，与会盟公司没有关系，答辩人是按照原告与会盟公司签订的合同施工的；涉案工程目前尚不具备竣工验收条件，不具备交付条件；施工期间，原告没有按约定按期支付工程款，目前尚欠答辩人工程款七百万多元；常燊公司出具的核定报告存在明显瑕疵，有失客观公正，原告据此要求答辩人退还超付进度款，纯属无理诉求。如果原告坚持要求交付涉诉工程的“已完工程”，答辩人要求原告必须付清已完工程95%的剩余工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2012年6月16日，原告金堂公司与林豫公司签订《工程施工合同》，金堂公司将其金堂财富大街2#、5#、7#、9#、10#、11#、12#、13#楼发包给林豫公司。原告金堂公司与林豫公司合同约定：合同工期总日历天数360天；合同价款按河南省2008定额标准及现行相关文件，按工程总税前造价下浮3%；工程垫资主体六层完工，支付至已完成工程量的75%，以后每月支付至已完工程量的75%，工程完工初验收合格，付至工程合同价的80%，竣工验收合格，支付至工程总造价的97%，余下3%作为工程保修金在工程交工一年内付清；工程（设计）变更、预算外签证，需经发包方总工确认方可依据河南省2008定额以实结算。合同签订后，被告***带领施工队进入12#、13#楼施工，原告将工程款直接付给被告***。

2013年3月，原告金堂公司又将其金堂财富大街2#、5#、7#、9#、10#、11#、12#、13#楼作为一标段通过招投标方式又发包给被告会盟公司。2013年5月27日，原告金堂公司与被告会盟公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划工期460日历天；采用可调价格，按三门峡地区主材信息指导价，指导价外依市场价调差，工程造价执行河南省工程量清单综合基价（2008）及现行相关文件，按工程总造价税前下浮3%；主体施工至六层支付工程款至已完成工程量的75%，以后按月进度支付已完成工程量的75%，工程竣工验收合格后付至总价的95%，余下5%作为质保金在一年内后无质量问题付清。该合同签订时，被告***已将12#楼、13#楼施工至主体封顶。截至2013年5月27日，原告金堂公司共支付被告***工程款640万元。原告金堂公司与被告会盟公司签订合同后，双方对12#楼、13#楼已完成工程量没有进行计量，亦没有进行交接，12#楼、13#楼仍由被告***继续施工。2013年6月3日，被告会盟公司协助被告***在渑池县地方税务局开具了营业税发票，结算项目为金堂财富大街12#13#楼工程，金额为801万元，税款金额46万余元。截至2015年9月17日，原告金堂公司向被告***一共支付工程款1062万元。施工期间，原告金堂公司没有向林豫公司、会盟公司支付过工程款。

2016年3月15日，原告金堂公司、被告***（以会盟公司名义）与常燊公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托常燊公司对12#、13#楼工程造价提供咨询服务，双方约定：“工程造价咨询计算依据河南林豫公司与河南金堂开发公司签订合同为准；竣工验收资料以会盟公司为准”。2016年4月26日，常燊公司出具《渑池县金堂公司财富大街12#、13#楼工程结算核定报告》，核定结果为12#、13#楼工程造价合计为13817904.90元。该核定报告作出后，原告金堂公司与被告***对12#、13#楼工程总价款及工程交付发生争议，原告诉至法院。

本院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据建筑法规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应当具备相应资质条件；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，原告金堂公司在12#、13#楼建筑工程发包及合同订立、履行过程中，原告金堂公司先与林豫公司签订合同，但在合同履行过程中，将工程款直接支付给被告***个人；原告在没有与林豫公司解除合同的情况下，又将工程发包给被告会盟公司，仍将工程款直接支付给被告***个人。现被告***认为其为林豫公司的施工队，被告会盟公司与被告***均否认两被告之间存在法律关系，故林豫公司应当作为被告参加诉讼。经法庭释明，原告拒不追加林豫公司为被告，原告起诉的被告主体缺失，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：

驳回原告河南金堂房地产开发有限公司的起诉。

案件受理费6649元，原告河南金堂房地产开发有限公司已缴纳，予以退回。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

审　判　长　　张建光

审　判　员　　张　华

人民陪审员　　谢　咪

二〇一六年九月二日

书　记　员　　董佳琦