某某、中国建设银行股份有限公司阳江市分行、阳江市新苑造林绿化有限公司等对下级法院执行异议裁定的复议执行审查类执行裁定书

广东省阳江市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）粤17执复6号

复议申请人（利害关系人）：***，女，1972年1月1日出生，汉族，住广东省阳西县织篢镇兴华居委会。

委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。

委托代理人：林秋花，广东宏晖律师事务所律师。

申请执行人：中国建设银行股份有限公司阳江市分行。住所地：广东省阳江市江城区漠江路***号。

法定代表人：赵晖，该行行长。

被执行人：阳江市新苑造林绿化有限公司。住所地：广东省阳江市江城区金郊批发市场*幢。

法定代表人：谭瑞文。

被执行人：阳江市环豪房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风三路**号景湖花园*幢****房之一。

法定代表人：林步稳，该公司董事长。

委托代理人：黎福阳，该公司员工。

被执行人：林步稳，男，1956年8月7日出生，汉族，住广东省阳江市江城区胡椒山。

被执行人：谭瑞文，男，1980年1月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区平冈镇居民委员会东街。

被执行人：***，女，1984年5月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区东风三路水岸轩。

第三人：广东新江永安建设工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区西平路国源广场第*层296铺。

法定代表人：曾昭令。

复议申请人***不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702执异106号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

阳江市江城区人民法院（以下简称江城法院）在执行申请执行人中国建设银行股份有限公司阳江市分行与被执行人阳江市新苑造林绿化有限公司、阳江市环豪房地产开发有限公司、林步稳、谭瑞文、***金融借款合同纠纷一案中，于2018年5月24日作出（2018）粤1702执恢354号执行裁定，裁定拍卖、变卖被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司名下的坐落于阳东县城合章路×××住宅小区（土名）的国有土地使用权。2018年7月18日作出（2018）粤1702执恢354号之一执行裁定，裁定终结（2018）粤1702执恢354号案件的执行。2018年9月11日立案恢复执行，执行案号为（2018）粤1702执恢539号，2018年12月11日作出（2018）粤1702执恢539号执行裁定，裁定拍卖、变卖被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司名下的坐落于阳东县城合章路×××住宅小区（土名）土地的国有土地使用权及地下隐蔽工程（以下简称涉案土地及地下隐蔽工程）。***向江城法院提出执行异议，请求中止对阳江市环豪房地产开发有限公司名下涉案土地及地下隐蔽工程进行拍卖，对遗漏评估部分基础工程进行补充评估。

江城法院查明，依据该院已经发生法律效力的（2016）粤1702民初1398号民事调解书，责令被执行人阳江市新苑造林绿化有限公司偿还借款本金9071213.64元及利息给申请执行人中国建设银行股份有限公司阳江市分行，被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司、林步稳、谭瑞文、***承担连带清偿责任，并承担案件受理费41060元。但五被执行人至今没有履行义务，故该院于2017年9月7日以（2017）粤1702执1790号之四执行裁定查封了上述涉案土地，并于2018年5月24日作出（2018）粤1702执恢354号执行裁定，裁定拍卖、变卖上述涉案土地。2018年6月12日，被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司书面向该院提出执行异议，请求停止本案的拍卖并依法对涉案土地重新进行市场价格评估。2018年6月22日，该院作出（2018）粤1702执异29号执行裁定，裁定:一、阳江市环豪房地产开发有限公司请求重新对涉案土地进行价格评估的异议成立；二、驳回阳江市环豪房地产开发有限公司的其他异议请求。上述裁定已生效。2018年7月16日，该院通知阳江市环豪房地产开发有限公司在限期内向该院提交重新评估的有关材料，到2018年9月5日止，被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司已向该院提交重新评估的有关材料并多次作出确认没有补充材料，也不再在涉案土地进行施工建设，若有违反责任自负的意见。2018年9月5日，申请执行人中国建设银行股份有限公司阳江市分行与被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司双方到庭同意由法院指定评估、造价公司对涉案土地及地下隐蔽工程进行评估、造价。2018年10月22日，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司受委托进行造价鉴定并作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为该地下隐蔽工程造价4094092.78元。《工程造价鉴定意见书》经送达后，申请执行人与被执行人均无异议。2018年11月22日，该院通知阳江市同德土地房地产评估经纪有限公司对涉案土地及地下隐蔽工程进行重新评估，2018年11月26日，该公司作出《房地产估价报告》评估净值为26012000元，该报告经送达后，申请执行人与被执行人均无异议。2018年12月11日该院作出（2018）粤1702执恢539号执行裁定，裁定拍卖、变卖被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司名下涉案土地及地下隐蔽工程。并定于2019年1月16日10时至2019年1月17日10时止在司法拍卖网络平台上进行拍卖，起拍价为20809600元。

另查，***向该院提交了《建设工程施工补充协议书》、工程量签证单及钻孔桩成孔施工记录和部分送货单及相关收据，上述证据拟证明涉案土地及地下隐蔽工程由***组织施工，***是工程项目的承包方。上述证据有的没有签约日期，有签约日期的时间为2018年9月5日之后作出的。2018年9月5日后在涉案土地及地下隐蔽工程进行施工均属违建。***还提交了《环豪雅苑项目其他工程费用汇总》和《环豪雅苑项目(地下隐蔽)工程差价汇总》，上述证据试图证明《工程造价鉴定意见书》遗漏了价值4994653.21元工程量未计，鉴定合价与工程实际合价相差2083817.95元。上述两份证据均无***签名盖章。

江城法院认为，被执行人没有履行生效法律文书确定的义务，该院作出裁定拍卖、变卖被执行人的财产并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许”的规定，被执行人要求该院对上述涉案土地及地下隐蔽工程重新评估，评估公司也对此严格进行了重新评估，该院已将重新评估作出的《工程造价鉴定意见书》和《房地产估价报告》送达各方当事人，各方当事人均无异议。因此，上述涉案土地及地下隐蔽工程鉴定、评估程序合法，亦无漏评。***认为其为上述涉案土地及地下隐蔽工程的承包方，理据不充分，不予采信。对于承包人是否享有优先受偿权，执行过程也不能就此进行实体权利的判断，况且执行措施并不影响承包人优先受偿权的实现，承包人据此要求对标的物排除执行缺乏理据，应当不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第(一)项之规定，裁定驳回***的异议请求。

复议申请人***向本院申请复议称，一、原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条是错误的，应该适用第二百二十七条的法律规定。本案中，复议申请人作为该案的案外人，对涉案土地上的工程享有所有权。事实上，在阳东县城合章路东和住宅小区土地上的所有建筑都是由复议申请人以包工包料形式组织施工的，并不是广东新江永安建设工程有限公司施工的，该事实有被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司与***签订的建设施工合同证实，也有阳江市环豪房地产开发有限公司出具的证明证实。同时，***提供了所有工程的工程量清单，工程大量材料的购买单据证实该工程均是由***施工完成的，就连报建费用也是由***缴交，***尚未将该工程移交给阳江市环豪房地产开发有限公司，该公司也未支付过任何工程款给***。因此，***对涉案土地上的工程享有所有权，属于本案的案外人。二、江城法院作出(2018)粤1702执恢354号民事裁定与对应的《工程造价鉴定意见书》查明事实错误，程序也错误。被执行人阳江市环豪房地产开发有限公司花费2950万元购买涉案土地使用权并取得《土地使用权证》，而《评估报告》评估该土地使用权价值仅24051280元，***投入建设涉案工程大约一千多万元，而《工程造价鉴定意见书》仅评估该工程价值4094092.78元。上述项目实际价值与评估价值相差甚远，明显不合理。在程序上，评估、鉴定及拍卖程序错误，该工程是在建工程，尚未移交阳江市环豪房地产开发有限公司，所有工程资料都在***处。***作为该项工程的承包方，对该拍卖款项享有优先受偿权，而法院自始至终未通知过***，鉴定时也未让***提供材料，对该土地及在建工程拍卖出鉴定结论也未通知***，严重损害了***的合法利益。现江城法院作出(2018)粤1702执恢539号《拍卖通知书》把该国有土地使用权及地下隐蔽工程挂在司法拍卖网上进行拍卖，起拍价为20809600元，该次拍卖评估价值错误，程序也错误。原审法院属于适用法律错误，请求依法撤销(2018)粤1702执异106号执行裁定，中止对涉案土地及地下隐蔽工程的拍卖，并对遗漏部分工程进行补充评估。

经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案审查的焦点：执行法院是否应停止对涉案土地及地下隐蔽工程的拍卖。本案执行依据（2016）粤1702民初1398号民事调解书已经发生法律效力，因被执行人阳江市新苑造林绿化有限公司、阳江市环豪房地产开发有限公司、林步稳、谭瑞文、***未履行执行依据所确定的义务，江城法院在执行过程中，裁定查封、拍卖涉案土地及地下隐蔽工程。复议申请人提供《建设工程施工补充协议书》、《环豪雅苑项目其他工程费用汇总》和《环豪雅苑项目(地下隐蔽)工程差价汇总》等证据，认为遗漏评估部分基础工程，请求中止对涉案土地及地下隐蔽工程进行拍卖。对于涉案土地及地下隐蔽工程评估，阳江市环豪房地产开发有限公司曾向江城法院提出执行异议，请求停止拍卖并对涉案土地及地下隐蔽工程重新进行评估。江城法院作出执行裁定，对涉案土地及地下隐蔽工程重新进行价格评估，并通知阳江市环豪房地产开发有限公司在限期内提交重新评估的有关材料，阳江市环豪房地产开发有限公司向江城法院提交重新评估的有关材料并多次作出确认没有补充材料，也保证不再在涉案土地进行施工建设，若有违反责任自负的意见。阳江市同德土地房地产评估经纪有限公司对涉案土地及地下隐蔽工程进行重新评估，该报告经送达后，阳江市环豪房地产开发有限公司没有提出异议。经审查，复议申请人提供与阳江市环豪房地产开发有限公司签订的《建设工程施工补充协议书》没有注明签约日期，《环豪雅苑项目其他工程费用汇总》和《环豪雅苑项目(地下隐蔽)工程差价汇总》等证据，都是2018年9月5日后在涉案土地及地下隐蔽工程进行施工，复议申请人的施工属未经执行法院批准擅自施工，其应承担擅自施工造成的不利后果。复议申请人作为后期施工者不能阻却执行法院对涉案土地及地下隐蔽工程进行拍卖。其后期的工程应另循法律途径解决，其主张对该拍卖款项享有优先受偿权，应依法在法定时间内提起诉讼。执行法院在拍卖涉案土地及地下隐蔽工程前，应厘清标的物是否在评估范围内，对多出未评估的建筑工程在拍卖前应予固定并作出说明。对于复议申请人认为江城法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条有错的请求，阳江市环豪房地产开发有限公司已确认对涉案土地及地下隐蔽工程的评估价值无异议，复议申请人作为后期施工者，其主张遗漏部分工程的评估，属本案的利害关系人，利害关系人没有证据证明其对执行标的享有所有权可以阻却执行标的拍卖，故执行法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条对其异议进行审查，并无不当。综上，复议申请人的复议理由不成立，应予驳回。执行法院作出的(2018)粤1702执异106号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回***的复议申请，维持阳江市江城区人民法院（2018）粤1702执异106号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　何贻伸

审 判 员　林浈量

审 判 员　冯子欢

二〇一九年三月十一日

法官助理　石　岩

书 记 员　姜雪萍