河南牡丹装饰设计工程有限公司、洛阳创举房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终3846号

上诉人（原审原告）：河南牡丹装饰设计工程有限公司，住所地：洛阳市西工区王城大道与九都路交汇处中迈红东方广场A区商务楼2404号房。

法定代表人：刘永奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国卫，河南森合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李曙光，河南森合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳创举房地产开发有限公司，住所地：河南省宜阳县城关镇北关路13号。

法定代表人：祁作敏，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：李敬典，男，汉族，1954年3月1日出生，住河南省南乐县。

上诉人河南牡丹装饰设计工程有限公司（以下简称“牡丹装饰公司”）因与被上诉人洛阳创举房地产开发有限公司（以下简称“创举公司”）、李敬典装饰装修合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牡丹装饰公司的委托诉讼代理人王国卫、李曙光到庭参加诉讼，被上诉人创举公司、李敬典经公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

牡丹装饰公司上诉请求：1.依法改判李敬典承担连带还款责任；2.二审诉讼费及公告费由创举公司、李敬典承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。虽然创举公司在合同中指派李敬典作为创举公司驻工地代表，但李敬典也是创举公司的担保人。同时在创举公司未按照合同约定支付工程款时，牡丹装饰公司向李敬典主张担保责任，李敬典支付了牡丹装饰公司185000元工程款。2.李敬典在合同最后一页创举公司担保人位置签字，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，在保证方式没有约定或约定不明的情况下，李敬典依法应承担连带担保责任。

创举公司、李敬典未到庭，亦未提交书面答辩意见。

牡丹装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决创举公司、李敬典连带归还剩余装修款项415000元及违约金（违约金从2017年1月1日起以诉求金额为本金按5‰日计算违约金，直至归还全部款项）；2.本案诉讼费、邮寄费等其他实现债权的费用均由创举公司、李敬典承担。

一审法院认定事实：2016年8月19日，牡丹装饰公司就传媒大厦销售中心装修出具《传媒大厦销售中心预算书》，项目工程费预算为556698.02元，创举公司同意按总价款55万元施工。2016年8月19日，牡丹装饰公司就传媒大厦销售中心装修出具《装修增项单》，增加项的项目工程费预算为77186.54元，创举公司同意牡丹装饰公司做局部变更，按照增加项施工装修。2016年8月23日，牡丹装饰公司与创举公司签订《装饰工程施工合同》，约定总合同价款为60万元，合同第九条第10款约定，创举公司逾期支付工程款，牡丹装饰公司可以停工，且每逾期一日应向牡丹装饰公司支付合同总造价5‰滞纳金，合同第十一条约定，工程验收合格后，创举公司应在2016年12月30日前付清牡丹装饰公司全部工程款，该合同中项目负责人为李怀磊，担保人为李敬典。2016年10月25日，牡丹装饰公司的洛阳伊滨区传媒大厦营销中心售楼部的工程竣工，经创举公司与李敬典验收合格。以上事实由当事人出具的《传媒大厦销售中心预算书》一份、《装修增项单》一份、《装饰工程施工合同》一份、当事人陈述等证据在卷资证。

一审法院认为，欠款应当偿还。《装饰工程施工合同》系双方自愿签订，具备法律效力，双方都应当尽到自己的义务。牡丹装饰公司已依合同完成所承包工程，尽到了自己的义务，创举公司也应当尽到自己的义务，向牡丹装饰公司支付相应工程款。因此关于牡丹装饰公司要求归还剩余装修款项的诉讼请求，一审法院予以支持。关于牡丹装饰公司要求的违约金，一审法院酌定参照民间借贷相关法律法规的规定按照年利率24%计算。牡丹装饰公司、创举公司双方在施工合同中约定指派李敬典为创举公司驻工地代表，因此李敬典在本案中的一系列行为系职务行为，其法律后果由创举公司承担。创举公司、李敬典经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、创举公司于本判决生效后十日内偿还牡丹装饰公司装修款项415000元（违约金从2017年1月1日起以诉求金额为本金按年利率24%计算违约金至实际付清之日止）。二、驳回牡丹装饰公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7525元，公告费600元，由创举公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牡丹装饰公司提交收据一份、银行流水一份，用以证明牡丹装饰公司施工完毕后向李敬典讨要工程款，李敬典让其妻子赵矿珍向牡丹装饰公司法定代表人刘永奇账户转款11万元，其后又多次付款，共计付款185000元，牡丹装饰公司向李敬典的妻子赵矿珍出具185000元的收据一张。创举公司、李敬典未发表质证意见。经二审审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。

本院认为：本案各方争议的焦点是李敬典是否应承担连带支付工程款的责任。经查，牡丹装饰公司与创举公司签订的装饰工程施工合同，李敬典在该合同甲方担保人处签名，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。牡丹装饰公司按照装饰工程施工合同约定施工完毕，并经创举公司代表和李敬典在工程竣工验收单上签字确认，创举公司应当承担支付工程款的责任，李敬典应对上述款项承担连带支付责任。李敬典在承担支付工程款责任后，可依法向创举公司追偿。牡丹装饰公司关于李敬典应承担连带责任的诉求应予支持。

综上，牡丹装饰公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初76号民事判决第一项；

二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初76号民事判决第二项；

三、李敬典对上述款项承担连带支付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7525元，公告费600元，二审案件受理费7525元，公告费480元，均由洛阳创举房地产开发有限公司、李敬典共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　董　鹏

二〇一八年十一月九日

书记员　　麻琳娜