宝鸡雍兴建筑工程集团有限公司与河南省华美实业有限公司,金堆城钼业股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

(2019)陕05民终868号

 上诉人: （原审原告）：宝鸡雍兴建筑集团有限公司，住所地：河南省沁阳市。

法定代表人：侯勤劳，系该公司总经理

委托诉讼代理人：严引成，系该公司硫酸厂项目经理。

委托诉讼代理人：张炜煊，陕西秦渭律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：河南省华美实业有限公司，住所地：河南省沁阳市。

法定代表人：刘毅，系该公司总经理

委托诉讼代理人：李书智，系该公司副总经理

委托诉讼代理人：李在光，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：金堆城钼业股份有限公司，住所地：西安市。

法定代表人：马建成，系该公司总经理

上诉人宝鸡雍兴建筑集团有限公司因与被上诉人河南省华美实业有限公司、金堆城钼业股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院(2018)陕0503民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人严引成、张炜煊及被上诉人代理人李书智、李在光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝鸡雍兴公司上诉请求：一、依法撤销渭南市华州区人民法院（2018）陕0503民初106405号《民事判决书》的判处；二、依法支持上诉人一审的各项诉求：三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、判定合同无效，适用法律错误，亦违背了双方当事人的诉讼目的；原审判决判定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》为无效合同，引用的法律依据是《建设工程质量管理条例》第78条第二款的规定，这是完全错误的，该条例是国家关于“建设工程质量”的规范性法规，而本院双方当事人诉讼的目的是解决关于工程价款的纷争，因而，原审判决用规范“建设工程质量”的法规来解决“建设工程价款”的争议显然是适用法律错误，亦违背了双方当事人的诉讼目的。二、判定驳回被告的诉讼请求，罔顾事实存在和法律依据；1、双方合同虽然约定了采用（2006）标准“预算”，但不是“结算”约定；2、双方合同虽然约定了采用（2006）标准，但同时还约定了“组成合同的文件”包括“标准、规范及有关技术文件”，以及“国家新颁布的及现行相关规范、标准在施工中均应遵照执行”明明（2006）标准已被陕西省建设行政管理部门废止，也就是说（2006）标准已经成为无效规定，但是原审判决坚持用无效规定驳回原告请求，根本不顾及这些事实存在，3、原审中，上诉人从多个方面论述了程某某、王占朝两个证人证言的真实性和所证明事实的存在，特别是，关于工程量的变更是和结算标准采用（2009）标准是同时口头商定的，既然工程量的变更，被上诉人能欣然接受，而对采用（2009）标准结算矢口否认，原审判决根本不顾及这些事实存在，4、《民事诉讼法》第63条证据包括了证人证言，程某某、王占朝两人的证言，上诉人早在2017年8月起诉时呈交给了原审法院，但是原审法院并没有通知两证人出庭作证，做判决时却对证人证言不予采纳，违反了民诉法第73条规定，综上，上诉人不服原审判决，特提出上诉。

河南华美公司答辩称：一、依法驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的第六条第一款明确约定了工程的预算和决算标准和计价方法，根据最高院的建设工程施工问题的解释，当事人有约定按照约定，陕建发的2009的工程计价规则属于强制性规范，准许合同约定与定额规则不一致，当事人可以选择约定，故双方所签订的合同采用2006的定额标准进行结算是合法有效，上诉人的诉请无法律依据。二、上诉人申请被上诉人拖欠工程款没有理由，上诉人申请支付的工程款是如何计算的，三，依法驳回上诉人的上诉请求，双方签订的合同第六条已经明确了工程结算和预算，结算的条件，四、上诉人一审出具的证人证言，上诉人所提工的证明材料不能做有效证据，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

金堆城钼业公司未答辩。

宝鸡雍兴向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告与原告按照陕建法2009标准结算工程价款。2.依法判令第一被告给付尚拖欠原告工程款1233694.2元以及自2012年7月28日至归还之日逾期利息。3.依法判令第一被告赔偿原告的经济损失其中误工损失196000元，差旅费1166元；恒瑞公司结算费15000元；第二被告以业主及发包方的身份承担给付连带责任。4.本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院查明：被告河南省华美实业有限公司将从河北邯郸新能源公司承揽的金钼集团硫酸厂部分项目承包给原告宝鸡雍兴施工， 2011年4月13日原、被告正式签订了《建设工程施工合同》，关于合同价款双方约定：1.执行陕西省（2006）建筑安装定额及配套文件进行施工图预算，原告应在合同所附施工图内实现本合同及技术协议规定的全部工程内容。2.合同价款的构成包括：定额工程项目费、综合费、规费、双方共同确认的材料差价（材料差价不得计取任何费用），不包括3.24%的建安营业及附加税税金。以上几项构成决算工程总价。由总价降低9%作为双方最终合同价款。3.因设计变更所涉及的工程量，必须由被告确认且签章同意方能生效，并参照第1条进行结算。2012年7月28日原告向被告交付了承建的工程，该工程已经投入使用。原告通过借支方式共从被告华美公司领取工程款4576337.59元。原告以双方合同约定定额标准已经废止，原告亏损较大，要求被告河南华美公司按照09标准重新核算工程款，并赔偿原告相关损失。2013年10月经渭南市华州区劳动监察局主持调解，双方均同意委托陕西秦汉造价咨询公司对工程造价进行结算，但由于原告对秦汉公司适用的计算标准有异议，未在秦汉公司出具的征询意见单上签字确认，导致秦汉公司未能作出工程造价报告，此后原告又另行委托陕西恒瑞工程造价公司按照“2009标准”进行了工程造价预算。对此被告不予认可。在审理过程中，原告向本院提出了按照陕西省“2009工程计算定额标准”对承建的工程进行工程造价结算的申请。

一审法院认为，被告河南华美将其从河北邯郸新能源公司分包的建设工程，再次分包给原告武汉中泽公司施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，属于违法分包行为，故原告与被告河南华美签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。但该涉案工程已经交付使用，被告河南华美应参照合同约定向原告支付工程价款。原告认为合同约定执行陕西省2006建筑定额标准只是预算标准，且该标准在合同签订时已被陕西省2009定额标准替代，2006定额标准过于显失公平。对此本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同中明确约定，采用执行陕西省2006年建筑安装定额及配套文件进行施工和预算，同时约定，合同价款构成包含定额工程项目费，从此可以认定双方约定的定额标准也是工程价款结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对合同价款计价标准或计价办法有约定的，按照约定结算工程价款，国家发布的定额标准并非强制性规范。原告提出其与被告的项目经理达成了变更计算办法的口头协议，因证人并未出庭作证，其提供的证言本院不予采信。原告提出双方在签订的合同第10页已经注明国家新颁布的及现行相关规范、标准在施工中均应遵照执行，所以说应该按照（2009）定额执行。该合同第10页对本合同所适用的国家标准规范共17条进行了详细罗列，均是质量标准和验收规范，并不包含定额计算办法，所以该合同标注的新规范、新标准，仅指该17项的新规范、新标准，不能做扩大解释。原告作为具有建筑资质的法人，在与被告签订合同时，应具有对合同内容审慎审查的义务和能力，对原告诉称合同约定的计价标准显失公平的意见，本院不予采信。综上，对原告要求被告按陕建发（2009）定额标准结算工程价款的请求不予支持；对原告申请按照（2009）定额标准进行工程造价评估鉴定的申请，于法无据不予准许；原告提供的恒瑞造价公司的鉴定结论，因属原告私自委托，被告不予认可，对此鉴定结论本院不予采信。本案在审理过程中，本院多次向原告释明，原告坚决不同意按陕西省2006定额标准进行评估结算，原告再无其他证据证明被告拖欠其工程款，故对原告要求被告给付工程款及赔偿损失的请求，本院不予支持。原告要求被告金钼股份承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告宝鸡雍兴建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费17616元，由原告宝鸡雍兴建筑集团有限公司承担。

本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求未有新证据，其申请证人程某某、王某某出庭作证，经质证，该二人系被上诉人方当时的项目管理及技术人员，当庭陈述与二人原审出具的证明内容一致，均证明合同范围之外存在变更部分，对该部分工程价款双方进行过商议，但未达成书面的确认意见。本院对原判认定事实及涉案工程存在变增项目予以确认。

本院认为，本案二审中双方对于合同效力及工程已竣工验收交付使用均无异议，双方的争议之处在于应按合同约定的结算条款进行结算还是应按陕建发（2009）定额标准进行结算。根据合同约定：1、1本合同价款采用（1）（2）款方式确定。（1）采用执行陕西省（2006）建筑安装定额及配套文件进行施工图预算……；（2）合同价款的构成包括定额工程项目费、综合费、规费、双方共同确认的材料差价，不包括3.24的建安营业税及附加税税金。以上几项构成决算不同总价。有总价降底9%作为乙方最终合同价款；（3）乙方在接到合同所附图纸后5日内，在（1）、（2）款基础上编制预算，预算价经甲方审批签章后，作为合同最终价款形成合同固定总价，不再调整。1、2合同总价款：以每批图纸双方认定的价款为基础，累加为合同总价款。暂定为140万元；1、3因设计变更所设计的工程量，必须有发包方确认且签章同意方能生效，并参照本条第1、1款进行结算。至工程交验并投入使用后，河南华美公司根据进度款申报及支付比例支付进度款后，对增加的工程量及整体的结算，在劳动监察局主持调解，经第三方机构审核后，华美公司共计向上诉人支付4576337.59元。涉案工程虽因违法分包导致无效，但工程已完工并交付使用，且双方已按合同约定的结算条款进行了结算及价款支付，上诉人现以2006定额标准废止，主张应以2009定额重新鉴定结算的意见，与案涉施工合同约定不符，缺乏充分的证据支撑，也不符合法律的相关规定，本院不予支持。另因被上诉人华美公司亦和金堆城钼业公司结算完毕，故上诉人要求金堆城钼业公司承担法律责任的主张不能成立，一审对其申请按2009定额进行工程造价鉴定、重新结算的意见不予采纳，在作出告知和释明后，对案件所做判决并无程序和实体上的错误。综上所述，宝鸡雍兴建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17616元，由上诉人宝鸡雍兴建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  马开运
    审  判  员  雷晓宁
    审  判  员  杨  军

二〇一九年十二月二日

（院印）

书　记　员　闵珍珍