某某与四川省荣县公路养护段、四川省自贡路桥总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，四川川盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，四川川盈律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川省荣县公路养护段（下称荣县公路养护段）、四川省自贡路桥总公司（下称自贡路桥总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2018）川0321民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人荣县公路养护段的委托诉讼代理人***、原审被告自贡路桥总公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销原审判决，判决荣县公路养护段支付尚欠病害处理费用682518元，诉讼费由荣县公路养护段负担。事实和理由：一审认定2011年5月11日产生的病害处理费用，已由四川省自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决所处理是错误的。在该民事判决中，荣县公路养护段支付的病害处理费用是2011年5月27日、2011年6月1日、2011年7月15日产生的，与2011年5月11日产生的病害处理费用，不具有包含关系，不属于同一事实。

荣县公路养护段辩称，四川省自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书中已经对涉案工程进行了结算，判决了具体的金额，荣县公路养护段也已经履行完毕。

自贡路桥总公司述称，**对自贡路桥总公司不再享有任何权利，自贡路桥总公司没有支付**病害处理的义务，且**已放弃对自贡路桥总公司的诉讼请求，对本案中涉及自贡路桥总公司部分，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告自贡路桥总公司支付原告处理病害的费用682518元，被告荣县公路养护段在未支付部份承担连带责任；2.本案受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年10月20日，**借用自贡路桥总公司的名义及资质对荣县公路养护段对外招标的荣县农村断头公路（第一批）自犍路乐德镇至度佳镇改建工程进行了投标并中标。2009年11月27日，自贡路桥总公司与荣县公路养护段签订了《荣县农村断头公路（第一批）自犍路乐德镇至度佳镇改建工程项目施工协议书》，依据该施工协议书，自贡路桥总公司应该施工完成自犍路乐德镇至度佳镇改建工程项目（k0+000～k13+450）工程。协议约定工程造价为12671766元，并约定了具体工程款的支付方式。此后**、***另与自贡路桥总公司签订了《施工合作协议》，约定该工程由**、***负责所有施工及缺陷修复工作。协议签订后，**通过自贡路桥总公司向荣县财政局交纳了履约保证金1267176元，民工工资保证金633588元。之后**即按照荣县公路养护段的要求，修建了起于荣县旭阳镇锁江桥与S305线相接，止于荣县乐德镇，全长13.34公里的道路工程（荣牛路）。根据荣县公路养护段的要求，该道路前五公里的路面结构采用双水稳结构，其余路段采用单水稳结构。2009年12月18日，自贡市路桥总公司以自犍路项（2009）1号文件《关于本工程在K5+000～K12+450段实施双水稳的报告》，向荣县公路养护段提出本路段载重车辆多且超重，20CM水稳层根本无法满足现场交通量要求，建议将K5+000～K12+450段路面结构变更为20CM水稳底基层+20CM水稳底基层的双水稳结构，但荣县公路养护段未予答复。该工程于2010年1月开工，2010年9月30日完工，整个施工过程中未停止通车。

2010年10月21日，自贡路桥总公司向荣县交通运输局提交了该工程交工及竣工资料。2010年12月9日，经监理、施工及建设单位三方签字确认该工程累计完成产值11847989元。2011年1月24日和2011年10月18日，自贡路桥总公司、荣县公路养护段共同指定的政府监督机构自贡市公路水运质量监督站两次出具《交工质量检测意见书》，评定该工程质量为合格，并对路面存在的病害问题提出了处理建议，主要提出过水镇***段（k5+000～k13+340）的沥青路面出现纵横向裂纹、龟裂、下沉的问题。原告**对上述路段的问题进行了处理，并经业主、监理、施工单位现场确认病害处理面积。2011年8月17日，荣县交通运输局办公室形成会议纪要，决定对该路段的病害处理由自贡路桥总公司委托荣县公路养护段完成，关于病害责任的划分，由业主、监理、施工单位三方现场确定，属于面层和基度不够造成的由施工单位负责，属于地质原因和设计缺陷造成的病害由业主单位负责。自贡路桥总公司于2011年8月15日向被告荣县公路养护段出具了《委托书》，并约定了上述维修项目的价格。2011年12月11日，***向自贡路桥总公司出具“函告”，表示放弃《施工合作协议》的权利义务，由**自行主张权利义务。

2012年1月10日，**向自贡市自流井区人民法院起诉请求判决自贡路桥总公司支付所欠工程款2100217元（包括病害处理费用），返还保证金1300764元并承担资金占用损失445528元；荣县公路养护段与荣县财政局之间承担连带责任且在尚欠自贡路桥总公司工程款、返还保证金及损失范围内向原告承担支付责任。2013年9月12日自贡市自流井区人民法院以（2012）自流民初字第252号判决荣县公路养护段于本判决生效之日起十日内向**支付工程款1534415元；荣县公路养护段与荣县财政局于本判决生效之日起十日内向**返还基本履约保证金1267176元；驳回**的其他诉讼请求。宣判后，荣县公路养护段不服原审判决，向自贡市中级人民法院提起上诉，自贡市中级人民法院以（2013)自民三终字第108号民事判决驳回上诉，维持原判。荣县公路养护段不服，向检察机关申诉，四川省人民检察院于2015年10月9日作出川检民监（2015）51000000126号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）川民抗字第37号民事裁定，指令自贡市中级人民法院再审本案。自贡市中级人民法院以（2016）川03民再2号民事判决书撤销自贡市中级人民法院(2013)自民三终字第108号民事判决；维持自贡市自流井区人民法院（2012）自流民初字第252号民事判决第二、三项，即“被告四川省荣县公路养护段与被告荣县财政局于本判决生效之日起十日内向原告返还基本履约保证金1267176元；驳回原告**的其他诉讼请求”；撤销自贡市自流井区人民法院（2012）自流民初字第252号民事判决第一项，即“被告四川省荣县公路养护段于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款1534415元”；申诉人四川省荣县公路养护段于本判决生效之日起十日内向被申诉人**支付工程款877199元（包括病害处理费用200000元）。该判决已生效并已实际履行。

2016年9月13日，**将自贡路桥总公司诉至自贡市自流井区人民法院，要求自贡路桥总公司返还截留工程款373404元。自贡市自流井区人民法院于2016年12月28日作出（2016）川0302民初2132号民事判决由自贡路桥总公司支付**248404元，驳回**的其他诉讼请求，该判决已生效并履行。

2017年5月16日,**以自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书确定的病害处理费用应由业主方承担为由，向四川省荣县人民法院提起诉讼，要求二被告支付2011年5月11日对该工程沥混路面病害处理现场收方面积5987.43平方米的工程款682518元。荣县人民法院以（2017）川0321民初886号民事裁定书裁定驳回原告**的起诉，**不服向自贡市中级人民法院提起上诉，后**于2017年11月9日提出撤回上诉申请，自贡市中级人民法院以（2017）川03民终930号民事裁定书裁定准许**撤回上诉。

**于2017年11月9日再次向荣县人民法院主张要求二被告支付2011年5月11日对该工程沥混路面病害处理现场收方面积5987.43平方米的工程款682518元，荣县人民法院以（2017）川0321民初2253号民事裁定书裁定驳回**的起诉。**不服，向自贡市中级人民法院提起上诉，2018年2月13日自贡市中级人民法院以（2018）川03民终280号民事裁定书裁定撤销四川省荣县人民法院（2017）川0321民初2253号民事裁定；指令荣县人民法院审理。

另查明，自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书判决生效后，四川省荣县公路养护段未因涉案工程支付自贡路桥总公司任何工程款。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩内容及涉案工程法院生效判决的认定，双方对合同的无效性及约定的内容都无异议，予以确认。

本案争议的焦点为：**提交的2011年5月11日自犍路（荣县***）沥青路面病害处理现场收方单所记载的工程量是否由**实际施工处理病害并产生工程款682518元以及此工程量是否已包含在自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书所确定的病害处理范围内。一审法院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。从法院审查认定的证据和查明的事实可以看出，**提交的2011年5月11日自犍路（荣县***）沥青路面病害处理现场收方单所记载的工程量并不能证明**已实际施工处理，更不能以此作为决算支付工程款的依据，**提供的其他证据亦不能佐证此收方记录已由**实际施工。而从自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书所确认并已经处理的2011年5月26日的病害处理统计表，面积为818.84㎡的收方记录上看，童海作为业主方在此收方记录上载明：切止5月26日施工单位处理水稳病害818.84㎡，属施工单位自行处理。从此证据可以看出，在2011年5月26日之前，施工单位处理病害的面积和工程量在该收方记录上已进行了统计，并已被生效判决处理，双方对此证据并无异议。**提交的2011年5月11日病害处理现场收方单上即使有其实际施工的工程量也被包含。**对2011年5月11日“收方单”所记载的工程量已由其实际施工并没有包含在自贡市中级人民法院（2016）川03民再2号民事判决书所确定的病害处理范围内的主张，没有提供足够证据证明，应由其承担不利后果，故**请求自贡路桥总公司承担支付其处理病害的费用682518元及由荣县公路养护段在未支付部份承担连带责任的理由不能成立，其请求不予支持。二被告认为原告属于重复起诉，法院应不予受理或裁定驳回起诉，一审法院认为根据自贡市中级人民法院（2018）川03民终280号民事裁定书的要求进行实体审理并无不当，其辩称的理由不能成立，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第二项、第十九条、第二十六条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

一审查明事实与本院查明事实一致，予以确认。

本院认为，本院（2016）川03民再2号民事判决处理的病害公路费用为2011年5月26日、5月31日、7月15日等时间点完成的，未记载有2011年5月11日完成的病害处理费用。但**提交的《自犍路（荣县***）沥青路面病害处理现场收方（2011.5.11）》，没有工程监理方的签字确认，同时，也没有其它证据印证由**实际施工完毕。故**提交的证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。另，即便如**在本案一审起诉时所称2011年5月11日完成的病害处理费用应由荣县公路养护段承担，但**在2012年1月10日的起诉中，对完成时间在后的2011年5月26日、5月31日、7月15日的病害处理费用均提出了主张，但对完成时间在前的2011年5月11日的病害处理费用未提出诉讼主张，直到2017年5月才对该笔费用提出诉讼主张，且未举证证明存在诉讼时效中止、中断的情形，其诉讼时效期间已过。故荣县公路养护段在一审中抗辩其诉讼时效期间已过的理由成立。

综上所述，**上诉请求撤销原审判决，判决荣县公路养护段支付尚欠病害处理费用682518元的理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10626元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*伟

审判员杨阳

二〇一九年四月一日

法官助理***

书记员唐一银