湖北某某工程建设有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终3562号

上诉人（原审被告）：湖北**工程建设有限公司。住所地：襄阳市鱼梁洲经济开发区管委会院内。

法定代表人：王哨兵。

委托诉讼代理人：童仕波，男，1985年4月7日出生，住襄阳市樊城区，湖北**工程建设有限公司员工。代理权限：一般授权。

被上诉人（原审原告）：***，女，1962年11月16日出生，汉族，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：王峰，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般授权。

上诉人湖北**工程建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，以不开庭方式进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：1.本案在双方签订的借款合同中，表面看被上诉人是出借人，上诉人是借款人，襄阳雅可商务区开发有限公司（以下简称雅可公司）为借款担保人，但是案涉款项的实际使用人是雅可公司，雅可公司应当是本案的共同借款人而非担保人，应与上诉人共同承担还款责任；被上诉人在一审中遗漏共同借款人雅可公司，只起诉上诉人的做法错误，导致一审法院遗漏重要案件事实，做出错误判决，故应将本案发回重审，追加雅可公司为共同被告；2.一审法院未按最高人民法院新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定民间借贷纠纷中利率保护的司法上限，仍对偿还部分按照年利率36%、未偿还部分按照年利率24%处理的做法适用法律错误；3.一审法院并未按照规定向上诉人送达开庭传票，在此情况下缺席判决程序违法。

被上诉人***辩称，根据合同相对性原理，本案借款人是**公司，担保人是雅可公司，因雅可公司破产，故向**公司主张债权；借款资金的用途流向与上诉人应承担的还款责任没有关联，一审判决认定事实和适用法律正确，望予维持。

原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告**公司偿还原告借款本金650000元，并按照650000元的月息2%偿还利息直至本息还清之日止（计算至起诉日暂为400000元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月26日，***与**公司签订借款协议，**公司向***借款1500000元，借期一年，月息3%，雅可公司为借款担保人。当日，***将1500000元转至**公司指定的大股东杨庆之妻孙丽辉账户。**公司收款后，经常延时支付利息。截止到2016年8月，**公司共偿还利息675000元。此后再到2017年3月，期间**公司偿还100000元。因拖欠本金、利息过久，**公司、雅可公司在2017年3月与原告协商，用雅可公司开发的襄阳新天地襄乐府的一处房屋作价1659433元抵偿***的相应等额债权。原告遂用其女儿李冉的名字与雅可公司签订了商品房买卖合同，并办理了网签手续，雅可公司出具了收取1659433元房款的收据，原告对**公司的债权也相应扣减1659433元。房屋抵偿后，经原被告对账，截止到2017年3月30日，扣减**公司已经偿还的775000元现金和1659433元的房屋后，尚欠原告本金650000元，利息已结清。2017年3月30日，**公司、雅可公司与***再次签订借款协议书，确定借款金额为650000元，借期一年，月息2%。该协议签订后，原借款协议书由**公司收回。此后，**公司仅在2017年4月按照合同约定偿还了13000元，2018年2月偿还了13000元，之后未再偿还任何款项。2019年3月5日，**公司财务冯杨与原告对账后在该借款协议上签字确认。原告多次要求**公司还款未果，特诉至法院。

被告**公司在法定期限内未提出答辩意见，也未提交任何证据。

一审法院认定事实：2013年10月26日，***（乙方、出借人）与**公司（甲方、借款人）、雅可公司（丙方、担保人）签订借款协议书，主要约定：一、甲方向乙方借款人民币壹佰伍拾万元整（小写1500000元），借款期限12个月，自2013年10月26日至2014年10月25日。乙方的银行转款凭证可视为甲方的收款收据。二、出借金额在100万元以上的，借款利息按实际借款金额3%/月的标准计付，按月支付到位。三、违约责任：若期限届满时，甲方不能按约偿还本金和利息，甲方除按上述约定利率标准支付利息外，另按借款总额的1%/日的标准向乙方支付违约金；若因此引发诉讼，甲方必须承担乙方因实现债权而发生的所有实际费用，包括但不限于：诉讼费、财产保全费、律师费等。本协议自当事人签章后即生效。**公司、雅可公司在协议书上盖章，***在协议书上签名。当日，***通过银行转账将1500000元转至**公司的委托收款人孙丽辉的账户。之后，**公司于2013年12月25日还款90000元、2014年1月29日还款45000元、2014年4月2日还款45000元、2014年6月23日还款45000元、2014年12月22日还款45000元、2015年2月16日还款45000元、2015年3月27日还款135000元、2015年7月29日还款45000元、2015年8月18日还款45000元、2015年11月13日还款45000元、2016年1月7日还款45000元，共计还款630000元。

2017年1月17日，雅可公司向***之女李冉出具收据一份，确认收取其1659433元。同年1月20日，雅可公司与李冉签订《商品房买卖合同》一份，约定雅可公司将其开发的“襄阳新天地-襄乐府”的一处商品房以1659433元出售给李冉。

2017年3月30日，**公司（借款人、甲方）、***（出借人、乙方）、雅可公司（担保人、丙方）对账后签订借款协议书一份，内容为：一、甲方向乙方借款人民币陆拾伍万元整（小写650000元），借款期限12个月，自2017年1月12日至2018年1月11日。乙方的银行转款凭证可视为甲方的收款收据。二、借款利息按实际借款金额2%/月的标准计付，按月支付到位。三、违约责任：若期限届满时，甲方不能按约偿还本金和利息，甲方除按上述约定利率标准支付利息外，另按借款总额的1%/日的标准向乙方支付违约金；若因此引发诉讼，甲方必须承担乙方因实现债权而发生的所有实际费用，包括但不限于：诉讼费、财产保全费、律师费等。本协议自当事人签章后即生效。**公司、雅可公司在协议书上盖章，***在协议书上签名。

2017年4月26日、7月11日、12月16日，2018年2月14日，**公司分别还款13000元、13000元、30000元、13000元，共计69000元。

2019年3月5日，财务冯阳在2017年3月30日的借款协议书上手写“已对账财务：冯杨”字样。之后，**公司未继续还款，***追讨借款未果，遂提起本案诉讼。

诉讼中，***确认其仅于2013年10月26日向**公司出借过1500000元，之后并未再出借款项，且双方之间无其他经济往来。关于还款过程，***称2013年10月26日至2016年8月，**公司共偿还675000元，其中630000元有还款记录，另外45000元未找到还款记录。第一份借款协议书约定月利率按3%计算，故上述675000元共计还了15个月的利息,即2015年1月25日前的利息已经结清。2015年1月26日至2017年3月30日期间，利息按照月息2%计算。该期间内，**公司以雅可公司开发的一处商品房抵扣借款1659433元，并于房屋网签后再次还款100000元。2017年3月30日，双方对账将息转本后再次签订了借款协议书。按照该协议，**公司以650000元本金为基数按照月息2%支付利息，其偿还几笔利息之后未再还款。

一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。***与**公司、雅可公司签订的两份借款协议书是三方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。两份借款协议书签订后，***通过银行转账的方式出借1500000元，**公司收到借款后未按约偿还借款本息，依法应当承担还款责任。故***要求**公司偿还借款本金，并支付利息的诉讼请求，法院予以支持。***自认**公司自2013年10月26日起至2016年8月，还款675000元，法院予以确认。根据第一份借款协议书的约定，利息按月利率3%计算，即每月利息45000元，故**公司2013年10月26日至2016年8月期间偿还的675000元，可冲抵15个月的利息，即冲抵2013年10月27日至2015年1月26日之间的利息。***自认之后的利息按照月息2%计算系其对自身诉讼权利的处分，法院予以准许。**公司于2017年1月以房冲抵债务1659433元，于2017年3月还款100000元，共计还款1759433元，可抵扣2015年1月27日至2017年3月30日期间的利息794000元（计算方式：1500000元×2%÷30天×794天）、本金965433元（计算方式：1759433元-794000元），故截止至2017年3月30日，**公司仅尚欠本金534567元（计算方式：1500000元-965433元）。虽然***与**公司、雅可公司于2017年3月30日签订的第二份借款协议书中约定借款本金为650000元，该金额中包含了部分利息，但法院按照***自认的还款金额及计息标准计算得出的尚欠本金仅为534567元，且***确认其于2013年10月26日向**公司出借1500000元后未再出借过款项，双方之间也无其他经济往来，故应按照实际尚欠金额认定本金。第二份借款协议书约定“借款利息按实际借款金额2%/月的标准计付”，该约定未违反法律规定，法院予以确认。**公司于2017年4月26日还款13000元，可抵扣2017年3月31日至2017年4月26日期间的利息9622.21元（计算方式：534567元×2%÷30天×27天），本金3377.79元（计算方式：13000元-9622.21元），尚欠本金531189.21元（计算方式：534567元-3377.79元）；于2017年7月11日还款13000元，2017年4月27日至2017年7月11日期间的利息为26913.59元（计算方式：531189.21元×2%÷30天×76天），抵扣后尚欠本金531189.21元、利息13913.59元（计算方式：26913.59元-13000元）；于2017年12月16日还款30000元，2017年7月12日至2017年12月16日期间的利息为55951.93元（计算方式：531189.21元×2%÷30天×158天），抵扣后尚欠本金531189.21元、利息39865.52元（计算方式：55951.93元+13913.59元-30000元）；于2018年2月14日还款13000元，2017年12月17日至2018年2月14日期间的利息为21247.57元（计算方式：531189.21元×2%÷30天×60天），抵扣后尚欠本金531189.21元、利息48113.09元（计算方式：39865.52元+21247.57元-13000元）。综上，截止至2018年2月14日，**公司尚欠***借款本金531189.21元，利息48113.09元。故**公司应向***偿还借款本金531189.21元及截止至2018年2月14日的利息48113.09元，2018年2月15日后的利息以531189.21元为基数，按年利率24%计算至清偿之日止。***主张尚欠借款本金按第二份借款协议书约定的650000元计算，并以650000元为基数按月息2%偿还利息至本息还清之日止，如前所述，没有事实依据，故法院对***的上述主张不予支持。被告**公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系自行放弃其抗辩的权利，其行为并不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：（一）被告湖北**工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本金531189.21元及截止至2018年2月14日的利息48113.09元；（二）被告湖北**工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内，以531189.21元为基数按年利率24%支付原告***自2018年2月15日起至还清借款之日止期间的利息；（三）驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由被告湖北**工程建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人**公司与被上诉人***经雅可公司担保而签订两份借款协议，各方意思表示真实，不违反法律规定，***依约向**公司提供了1500000元借款，双方形成了合法的民间借贷关系，应当受到法律保护。**公司未依约偿还借款本息，构成违约，应当承担向***偿还尚欠的借款本金531189.21元及利息。关于**公司提出雅可公司系借款实际使用人，应当列为本案共同借款人与上诉人共同承担还款责任的上诉意见，本院认为，两份借款协议均载明**公司系借款人，明确由**公司偿还借款并承担期限届满时不能还款的违约责任，**公司是否为借款的实际使用人以及实际使用人是否承诺偿还，均不影响其对出借人***的还款责任的承担；借款协议对雅可公司的保证方式没有约定，雅可公司应承担连带保证责任，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人。因此，上诉人所称一审遗漏共同借款人雅可公司没有依据，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于**公司提出一审法院未按新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定民间借贷纠纷中利率保护的司法上限，仍对偿还部分按照年利率36%、未偿还部分按照年利率24%处理，适用法律错误的上诉意见，经查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，2020年8月20日新规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定，本案系襄阳市樊城区人民法院于2020年3月17日受理，依照修订前的规定对尚欠借款本金按借贷双方约定的不超过年利率24%的利息予以支持，并无不当,故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。**公司上诉称一审程序违法，未按规定送达开庭传票。经查，一审法院送达民事诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票回证上，有**公司员工代收签名，故一审送达程序合法，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李沈岐

审判员　　王明兰

审判员　　王　进

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　何　状