某某因与绵阳宏坤建设有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案的二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川07民终2319号

上诉人（一审原告）：***，男，生于1974年3月4日，汉族，水电工人，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：赵健莺，女，生于1978年12月19日，汉族，住四川省绵阳市游仙区忠兴镇下街100号。系上诉人***之妻。

委托诉讼代理人：赵平文，男，生于1969年12月20日，汉族，盐亭职业中学教师，住四川省盐亭县富驿镇三岔场镇。推荐社区：绵阳市游仙区忠兴镇曲阳村村民委员会。

上诉人（一审被告）：绵阳宏坤建设有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区临园路西段84号三楼。

法定代表人：卢善文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周贞东，四川石泉律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人绵阳宏坤建设有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人赵健莺、赵平文，上诉人绵阳宏坤建设有限责任公司之委托诉讼代理人周贞东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院撤销（2017）川0703民初1905号民事判决第一项，判决被上诉人向上诉人支付（1）2015年1月30日至2017年7月5日期间的停工留薪期工资补差97847.84元；（2）2015年1月30日至2017年7月5日期间的护理费补差部分76800元；（3）2016年3月1日至2016年7月10日期间的复查费用2999.6元；（4）市级、省级鉴定费用1840元；2.请求二审法院撤销（2017）川0703民初1905号民事判决第二项，判决被上诉人支付上诉人以下费用：（1）后续取内固定的费用预计25000元；（2）营养费10045元；（3）精神抚慰金30000元；（4）双倍工资及经济补偿214978.54元；（5）上诉人维权垫支的费用10698元。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实部分存在疏漏，且理解及适用法律确定停工留薪期间和家属护理的期间，以及侵权赔偿部分存在一定的不当。

上诉人绵阳宏坤建设有限责任公司辩称，上诉人***的上诉请求无相关法律依据，应当予以驳回。

绵阳宏坤建设有限责任公司上诉请求：1.请求撤销（2017）川0703民初1905号民事判决书；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理程序上不符合法律规定，上诉人在开庭时才见到本案的工伤鉴定书。上诉人申请重新鉴定但一审法院未允许。上述人认为该鉴定应当共同委托鉴定机构重新鉴定才能作为本案的判决依据。

上诉人***辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，且适用法律错误，应予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告支付其下欠原告的工伤保险待遇费用，总额为446036.66元，包括：（1）停工留薪工资差额4800×24（应付额）-36400（已预付）=115200；（2）护理费差额（家属承担部分）：（365×2-29）-240+8=56280元；（3）一次性伤残补助金：4800×13=62400元；（4）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：49817/12×36=149451元（待新标准出来后再补差）；（5）康复治疗费差额：2999.6元；（6）住院伙食补助费差额：（336+60）×（50×0.7）=13860-5800=8060元（5800元为实际施工人已支付）；（7）劳动能力鉴定费用：1840元；（8）误工费：（100/30）×（49817/12）=13838.06元，（更正为14806.06元，待新标准出来后再补差）；（9）去华西医院二次手术取钢板的费用：25000元（预计）；（10）营养费：1万元。2.请求人民法院依法判决被告违反《劳动法》《劳动合同法》等应补偿给原告的费用163618.00元（解除劳动合同关系）；3.请求人民法院依法判决被告支付原告精神抚慰金2万元，支付原告妻子精神抚慰金1万元，共计3万元；（增加了支付原告母亲的精神抚慰金5000元，现更正为共计35000元）4.请求人民法院依法判决被告因违法侵权支付给原告下列费用：(1)请我妻子为我维权两年多的误工费31454.96元；（2）请妻子帮我维权垫支的交通费2050元；（3）我咨询求助的电话费830×0.4=332元；（4）请妻子帮我维权复印资料及刻录光盘费=602元；（5）为维权外餐餐补贴费2261×0.4=904.4元；（6）维权请法律代理人的费用8000元；（7）给原告增补营养垫支的费2398.5元。5.请求人民法院依法判决本案所有的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告将其承建的建筑施工工程中的水电安装工程分包给案外人李晓滨，李晓滨自行组织人员完成水电安装工程，原告***受李晓滨的安排在被告承建的“三汇金座”项目工程中从事水电安装工作。2015年1月30日上午，原告在案涉工地工作时从脚手架上坠落受伤，后送至绵阳市人民医院住院治疗；同年2月2日转入绵阳市中心医院治疗13个月，于2016年3月1日出院。出院医嘱：“1、休息贰月，全休期及住院期间需陪护壹人，适当加强营养，门诊继续康复锻炼（康复时间可能较长，左大腿麻木疼痛可能终生无法恢复）；2、避免外伤、过度康复锻炼，否则有再骨折、摔伤等可能；3、门诊随访指导后续治疗、负重、功能康复训练、复查，前三月至少每月一次；门诊时间：每周4、6上午；如有不适，随时来院就诊；4、骨盆髋臼骨折，远期有合并创伤性骨关节炎及股骨头坏死可能，需要：①控制减轻体重、②避免过度负重、③避免激烈活动或持重、④低负荷负重关节功能训练、⑤必要时理疗；5、创伤性骨关节及股骨头坏死，最终可能需要人工关节置换手术治疗，建议长期门诊随访；6、若无异常，骨盆内固定可不取出，若出现异常，预计取出内固定物住院花费约贰万伍仟元，具体由最终治疗决定；7、消化科、皮肤科等门诊长期随诊。”原告共花费治疗费149392.22元（被告已支付）。原告住院期间绵阳市中心医院多次出具《病情证明书》载明原告需休息，陪护壹人及欠费情况。原告出院后，绵阳市中心医院于2016年5月7日、5月21日又出具《病情证明书》均载明休息贰周，需陪护壹人。2016年7月10日，绵阳富临医院出具病情证明书，载明：“……病人于2016年3月28日至7月1日在我院门诊接受康复训练治疗……，现治疗后有一定好转，建议后期继续接受门诊康复训练及治疗，现病人生活还部分不能自理，需陪护壹人，接受后期治疗。”原告提供富临医院门诊票据金额1858元；中心医院门诊票据金额454.74元。原告支付了住院期间所需护理垫费用66元。原告共住院治疗397天。

原告于2015年4月9日向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告存在劳动关系，该委绵劳人仲案[2015]291号《仲裁裁决书》裁决原告与被告劳动关系成立。被告不服提起诉讼，经一审法院及本院两审判决认定，原告与被告不存在劳动关系。

2015年12月25日，绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社工伤[2015]3048号《认定工伤决定书》，对原告的受伤认定为工伤。被告不服提起诉讼，经一审法院及本院两审判决，驳回被告绵阳宏坤建设有限责任公司的诉讼请求。

2016年5月6日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出绵劳鉴字[2016G]328号《绵阳市劳动能力鉴定结论书》，经鉴定原告目前伤残为七级，鉴定费300元；原告不服再次申请鉴定，2016年8月18日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2016年再386号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为七级，鉴定费400元。原告提供两次鉴定医院检查票据金额149元。交通费票据金额583元（其中能确定时间的73元）。

2017年3月29日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》，对原告申请解除与被告劳动关系及赔偿，以不应当受理决定撤案。该决定书认定原告受伤前每月平均工资为4800元。在被告原提起劳动关系争议民事诉状中，写明原告与李晓滨口头约定每天160元工资，按月结算。庭审中原告陈述，其受伤后，李晓滨将其工资带到医院，确定为35.5天，每天160元。

被告从2015年9月14日至2016年3月4日分四次向原告支付36400元。原告住院的医疗费149392.22元及辅助器具（轮椅、拐杖）费用，被告已支付。庭审中，原告提供了在住院期间被告为其请护工的时间明细，证明被告请护工天数为240天，每天110元。另外，原告认可被告支付住院伙食补助费5800元。

上述事实，有原、被告的陈述，绵阳市人民医院、绵阳市中心医院、绵阳富临医院的病情证明及票据，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会绵劳人仲案[2015]291号《仲裁裁决书》，四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第1801号民事判决书，绵阳市人力资源和社会保障局绵人社工伤[2015]3048号《认定工伤决定书》及四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703行初37号、四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07行终95号行政判决书，绵阳市劳动能力鉴定委员会绵劳鉴字[2016G]328号《绵阳市劳动能力鉴定结论书》及四川省劳动能力鉴定委员会四川省劳鉴2016年再386号《再次鉴定结论书》，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》，及原、被告提供的其它证据及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证核实。

一审法院认为，被告将其所承建工程水电安装违法分包给李晓滨个人，原告受李晓滨安排在被告承建工地工作，虽与被告不存在劳动关系，但其在工作时受伤，经工伤认定机构认定为工伤，被告作为承担工伤保险责任的单位，因其违法分包行为，应按工伤保险标准对原告应享有的工伤保险待遇承担替代赔偿责任，在承担责任后，可行使相应的追偿权。因原告与被告不存在劳动关系，被告处无原告的工资标准，虽然原告与李晓滨口头约定每天160元工资，绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》也认定原告受伤前每月平均工资为4800元，且庭审中原告陈述，其受伤后李晓滨将其工资带到医院，确定为35.5天，每天160元。但按照月平均工资4800元计算，也就是原告应全年无休，显然不符合常理，故一审法院按照四川省高级人民法院公布的2016年四川城镇全部单位就业人员平均工资标准54425元/年，确定原告月平均工资为4535.4元。

原告应享有的工伤保险待遇赔偿数额如下：

1.医疗费及康复费用。住院期间医疗费149392.22元被告已支付，原告未诉请；根据出院医嘱及原告提供的门诊票据，原告支付了住院期间所需护理垫费用66元，一审法院确认医疗及康复费用2378.74元（1858元+454.74元+66元）。

2.住院伙食补助费。一审法院认定2200元（20元/天，共计住院397天，二次住院途中补助30元/次，共计8000元；扣除被告已支付5800元）；

3.辅助器具所需费用。被告已支付，原告未诉请；

4.护理费。原告住院期间及出院医嘱休息期间需陪护壹人，原告住院397天，出院医嘱休息2月计60天至2016年5月1日，2016年7月10日，绵阳富临医院出具病情证明书，载明：“……病人于2016年3月28日至7月1日在我院门诊接受康复训练治疗……，现治疗后有一定好转，建议后期继续接受门诊康复训练及治疗，现病人生活还部分不能自理，需陪护壹人，接受后期治疗。”康复期间护理从2016年5月1日至7月1日计60天，共计517天，被告已请护工天数为240天，并支付护理费，尚有277天未为原告请护理人员。一审法院酌定为100元/天，被告应支付护理费为27700元（100元/天×277天）。

5.停工留薪期间工资。原告的停工留薪期间应从2015年1月30日起至2016年5月6日绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》止，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”之规定，原告停工留薪期已经超过了一年，应按12个月计算，故原告停工留薪期间的工资为54425元。

6.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资；”故原告一次性伤残补助金应当计算为58960.2元（4535.4元/月×13月）。

7.一次性医疗和就业补助金。根据四川省人民政府《关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，……”之规定，原告的一次性工伤医疗补助金及就业补助金共计163275元（54425元/年÷12×36月）。庭审中，被告辩称与原告不存在劳动关系，不应支付一次性医疗和就业补助金，虽然此规定系基于劳动者与用人单位劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同的情形而对因工受伤的劳动者医疗及就业的一次性补助，但原告确因工受伤致残，对今后的生活、就医、就业均有一定影响，既然被告应承担工伤保险替代责任，一审法院确认被告应当向原告支付一次性医疗和就业补助金。

8.后续治疗费。关于取内固定费用，因该费用尚未实际发生，且医嘱载明并非必然发生，故对于原告的该诉请，一审法院不予支持。

9.鉴定费。原告两次进行劳动能力鉴定，鉴定费700元，鉴定医院检查149元，有票据证实，一审法院予以确认。

10.交通费。原告去成都做伤残鉴定必然产生交通费，交通费票据金额583元（其中能确定时间的73元），一审法院予以确认。

上述工伤保险待遇费用共计：310370.94元。

关于原告提出的其他诉讼请求，因不属工伤保险赔付范畴，一审法院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，遂判决：一、被告绵阳宏坤建设有限责任公司在本判决生效后五日内向原告***医疗康复费用2378.74元、住院伙食补助费2200元、护理费27700元、停工留薪期间工资54425元、一次性伤残补助金58960.2元、一次性医疗和就业补助金163275元、鉴定费及检查费鉴定费849元，交通费583元，共计310370.94元。扣除被告已支付36400元，尚应支付273970.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告绵阳宏坤建设有限责任公司承担。

本院二审期间，上诉人***为证明其主张，向本院提交了如下证据：

1.两份录音资料。拟证明：两次劳动能力鉴定结论，公司是知情的。

2.一份录音资料。拟证明：护理费标准高于100元。

经本院庭审质证，绵阳宏坤建设有限责任公司认为，1.劳动鉴定部门应当进行书面送达，打电话不能表示送达，不符合法律规定；2.护理费与本案无关，应由法律规定，故***的该组证据不能达到其证明目的。

对上诉人***提交的证据，本院认证如下：对于证据1，不能达到其证明目的，本院不予采信；对于证据2，护理费的标准有相关法律法规予以规定，故不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是***的伤残等级为多少；二是绵阳宏坤建设有限责任公司是否应支付***工伤保险待遇，具体费用为多少。

关于焦点一、绵阳宏坤建设有限责任公司上诉称，鉴定结论书系***单独委托鉴定机构作出，且公司未领到鉴定结论书，双方应共同委托鉴定机构重新作出鉴定结论才能作为办案依据。本院认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工发生工伤，可以申请进行劳动能力鉴定，该鉴定依法应由劳动能力鉴定委员会作出。本案中，***的伤残等级先后经绵阳市劳动能力鉴定委员会及四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论均为七级，且四川省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论系最终结论，故本院对于该鉴定结论予以确认，***的伤残等级为七级。

关于焦点二、绵阳宏坤建设有限责任公司将所承建工程水电安装违法分包给李晓滨个人，***受李晓滨安排在绵阳宏坤建设有限责任公司承建工地工作，虽与绵阳宏坤建设有限责任公司不存在劳动关系，但其在工作时受伤，经工伤认定机构认定为工伤，绵阳宏坤建设有限责任公司应当向***支付工伤保险相关待遇。***上诉称一审判决绵阳宏坤建设有限责任公司支付其停工留薪期间工资、护理费、医疗费及康复费用、鉴定费金额有误，且还应当判决支付后续治疗费、营养费、精神抚慰金、双倍工资及经济补偿、维权费用。本院认为，1.***的停工留薪期间应从2015年1月30日起至2016年5月6日绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》止，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，***停工留薪期已经超过了一年，依法应当向绵阳市劳动能力鉴定委员会申请延长，但现有证据无法证明绵阳市劳动能力鉴定委员会对***停工留薪期间进行了延长确认，故应按12个月计算，***停工留薪期间的工资为54425元；2.关于护理费。***住院397天，出院医嘱休息2月计60天至2016年5月1日，2016年7月10日，绵阳富临医院出具病情证明书，载明：“……病人于2016年3月28日至7月1日在我院门诊接受康复训练治疗……”，故康复期间护理从2016年5月1日至7月1日计60天，共计517天，***已请护工天数为240天，并支付护理费，尚有277天未为***请护理人员。一审法院酌定为100元/天，***应支付护理费为27700元（100元/天×277天），并无不当；3.关于医疗费及康复费用。一审法院根据出院医嘱及***提供的门诊票据，确认***医疗费及康复费用为2378.74元，并无不当；4.***进行了两次劳动能力鉴定，鉴定费700元，检查费149元，均有票据证实，本院予以确认；5.后续治疗费。关于取内固定物费用，医嘱载明的费用仅为预计费用，具体应由最终治疗决定，该费用尚未实际发生，本院不予支持。后续治疗费实际产生后，***可另行主张。关于***提出的营养费、精神抚慰金、双倍工资及经济补偿、维权费用的上诉请求，因不属于工伤保险赔偿范围，本院不予处理。

综上所述，***与绵阳宏坤建设有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***承担10元，上诉人绵阳宏坤建设有限责任公司承担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　李红玉

审判员　　李　平

审判员　　钟明宪

二〇一七年十月二十四日

书记员　　刘坤蓉