***与绵阳宏坤建设有限责任公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0703民初1905号

原告：***，男，汉族，生于1974年3月4日，初中文化，水电工人，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：赵平文，男，汉族，盐亭职业中学教师，本科文化，生于1969年12月20日，住四川省盐亭县（系原告妻子赵健莺之兄）。

委托诉讼代理人：赵健莺，女，汉族，生于1978年12月19日，住绵阳市游仙区。系原告***之妻。

被告：绵阳宏坤建设有限责任公司，住所地，绵阳市涪城区临园路西段84号三楼，统一社会信用代码：91507037939976981。

法定代表人：卢善文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周贞东，四川石泉律师事务所律师。

原告***与被告绵阳宏坤建设有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月17日、7月5日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵平文、赵健莺，被告绵阳宏坤建设有限责任公司的委托诉讼代理人周贞东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付其下欠原告的工伤保险待遇费用，总额为446036.66元（①、停工留薪工资差额4800*24（应付额）-36400（已预付）=115200；②、护理费差额（家属承担部分）：（365*2-29）-240+8=56280元；③、一次性伤残补助金：4800*13=62400元；④、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：49817/12*36=149451元（待新标准出来后再补差）；⑤、康复治疗费差额：2999.6元；⑥、住院伙食补助费差额：（336+60）*（50*0.7）=13860-5800=8060元（5800元为实际施工人已支付）；⑦、劳动能力鉴定费用：1840元；⑧、误工费：（100/30）*（49817/12）=13838.06元，（更正为14806.06元，待新标准出来后再补差）；⑨、去华西医院二次手术取钢板的费用：25000元（预计）；⑩、营养费：1万元。）2、请求人民法院依法判决被告违法《劳动法》《劳动合同法》等应补偿给原告的费用163618.00元（解除劳动合同关系）；3、请求人民法院依法判决被告支付原告精神抚慰金2万元，支付原告妻子精神抚慰金1万元，共计3万元。（增加了支付原告母亲的精神抚慰金5000元，现更正为共计35000元。）4、请求人民法院依法判决被告因违法侵权支付给原告下列费用：（①、请我妻子为我维权两年多的误工费31454.96元；②、请妻子帮我维权垫支的交通费2050元；③、我咨询求助的电话费83××0.4=332元；④、请妻子帮我维权复印资料及刻录光盘费=602元；⑤、为维权外餐餐补贴费2261*0.4=904.4元；⑥、维权请法律代理人的费用8000元；⑦、给原告增补营养垫支的费2398.5元）。5、请求人民法院依法判决本案所有的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告于2015年1月30日上午9时许，在被告承包的三汇金座工程内进行水电安装时，不慎从2米多高的脚手架上坠落受伤。受伤后被送至绵阳市人民医院三天，应家属要求转到绵阳市中心医院治疗，被医院诊断为：左耻骨上支骨折，左侧髋臼骨折并骨盆骨折。经内固定手术治疗后，于2016年3月1日被迫出院（出院时左大腿疼麻没有解决，不能站地独立行走，且市鉴定中心不出院就不给劳动能力鉴定），只好忍痛遵医嘱出院回家，随访门诊康复治疗，目前还在坚持功能训练中。原告受伤后，被告公司在原告及家属多次请求、催促下不申报工伤，无奈之下于2015年3月12日，原告的妻子向绵阳市人力资源和社会保障局（简称：市人社局）申请了工伤认定。2015年12月25日，市人社局依法作出了绵人社工伤【2015】3048号《工伤认定书》。原告被迫出院后，依法申请了劳动能力初次鉴定，并于2016年5月26日领到初次鉴定书（七级）；不服其鉴定又申请了再次鉴定，于2016年9月18日领到了四川省劳鉴2016年再386号《再次劳动能力鉴定书》，认定原告工伤伤残等级仍为七级。由于被告没有为原告办理工伤保险事宜，致使原告在工伤认定后不能得到工伤保险待遇。2017年1月6日原告向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，后被告知申请被撤销仲裁受理。

被告辩称，1、原告与被告劳动关系不成立，虽然本案可以参照工伤保险待遇赔偿，但不能完全按照其赔偿，且原告的诉求大部分不符合法律规定，应予驳回；2、原告受伤时违反工地规定，没有系安全带，原告存在一定过错，应在赔偿项目中予以扣除；3、原告受伤住院期间不配合治疗，导致住院时间延长，扩大损失，应将扩大的损失分开计算；4、原告的伤残鉴定被告不知情，申请重新鉴定；5、对于原告诉求①原、被告之间无劳动关系，原告要求停工留薪工资无法律规定；②原告主张护理费应按人身侵权标准进行补差，原告的金额过高；③一次性伤残补助金，由法庭审理裁决；④一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系为前提，其请求不成立，应予驳回；⑤原告主张康复治疗费应当以票据认定；⑥原告主张住院伙食补助费按法律规定支付；⑦原告主张鉴定费，被告不知情，按规定应告知被告；⑧原告主张误工费不应当支持，且原告延长了住院时间；⑨原告主张二次手术预计费用，应在发生后主张；⑩原告主张营养费金额过高，不支持；?原告主张解除劳动关系补差费不予认可；?原告主张涉及侵权费用不应当审理，且无法律依据。

本院经审理认定，被告将其承建的建筑施工工程中的水电安装工程分包给案外人李晓滨，李晓滨自行组织人员完成水电安装工程，原告***受李晓滨的安排在被告承建的“三汇金座”项目工程中从事水电安装工作。2015年1月30日上午，原告在案涉工地工作时从脚手架上坠落受伤，后送至绵阳市人民医院住院治疗；同年2月2日转入绵阳市中心医院治疗13个月，于2016年3月1日出院。出院医嘱：“1、休息贰月，全休期及住院期间需陪护壹人，适当加强营养，门诊继续康复锻炼（康复时间可能较长，左大腿麻木疼痛可能终生无法恢复）；2、避免外伤、过度康复锻炼，否则有再骨折、摔伤等可能；3、门诊随访指导后续治疗、负重、功能康复训练、复查，前三月至少每月一次；门诊时间：每周4、6上午；如有不适，随时来院就诊；4、骨盆髋臼骨折，远期有合并创伤性骨关节炎及股骨头坏死可能，需要：①控制减轻体重、②避免过度负重、③避免激烈活动或持重、④低负荷负重关节功能训练、⑤必要时理疗；5、创伤性骨关节及股骨头坏死，最终可能需要人工关节置换手术治疗，建议长期门诊随访；6、若无异常，骨盆内固定可不取出，若出现异常，预计取出内固定物住院花费约贰万伍仟元，具体由最终治疗决定；7、消化科、皮肤科等门诊长期随诊。”原告共花费治疗费149392.22元（被告已支付）。原告住院期间绵阳市中心医院多次出具《病情证明书》载明原告需休息，陪护壹人及欠费情况。原告出院后，绵阳市中心医院于2016年5月7日、5月21日又出具《病情证明书》均载明休息贰周，需陪护壹人。2016年7月10日，绵阳富临医院出具病情证明书，载明：原告于2016年3月28日至7月1日在我院门诊接受康复训练治疗……，现治疗后有一定好转，建议后期继续接受门诊康复训练及治疗，现病人生活还部分不能自理，需陪护壹人，接受后期治疗。原告提供富临医院门诊票据金额1858元；中心医院门诊票据金额454.74元。原告支付了住院期间所需护理垫费用66元。原告共住院治疗397天。

原告于2015年4月9日向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告存在劳动关系，该委绵劳人仲案[2015]291号《仲裁裁决书》裁决原告与被告劳动关系成立。被告不服提起诉讼，经本院及绵阳市中级人民法院两审判决认定，原告与被告不存在劳动关系。

2015年12月25日，绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社工伤【2015】3048号《认定工伤决定书》，对原告的受伤认定为工伤。被告不服提起诉讼，经本院及绵阳市中级人民法院两审判决，驳回被告绵阳宏坤建设有限责任公司的诉讼请求。

2016年5月6日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出绵劳鉴字[2016G]328号《绵阳市劳动能力鉴定结论书》，经鉴定原告目前伤残为七级，鉴定费300元；原告不服再次申请鉴定，2016年8月18日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2016年再386号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为七级，鉴定费400元。原告提供两次鉴定医院检查票据金额149元。交通费票据金额583元（其中能确定时间的73元）。

2017年3月29日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》，对原告申请解除与被告劳动关系及赔偿，以不应当受理决定撤案。该决定书认定原告受伤前每月平均工资为4800元。在被告原提起劳动关系争议民事诉状中，写明原告与李晓滨口头约定每天160元工资，按月结算。庭审中原告陈述，其受伤后，李晓滨将其工资带到医院，确定为35.5天，每天160元。

被告从2015年9月14日至2016年3月4日分四次向原告支付36400元。原告住院的医疗费149392.22元及辅助器具（轮椅、拐杖）费用，被告已支付。庭审中，原告提供了在住院期间被告为其请护工的时间明细，证明被告请护工天数为240天，每天110元。另外，原告认可被告支付住院伙食补助费5800元。

上述事实，有原、被告的陈述，绵阳市人民医院、绵阳市中心医院、绵阳富临医院的病情证明及票据，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会绵劳人仲案[2015]291号《仲裁裁决书》，绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第1801号民事判决书，绵阳市人力资源和社会保障局绵人社工伤【2015】3048号《认定工伤决定书》及绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703行初37号、绵阳市中级人民法院（2016）川07行终95号行政判决书，绵阳市劳动能力鉴定委员会绵劳鉴字[2016G]328号《绵阳市劳动能力鉴定结论书》及四川省劳动能力鉴定委员会四川省劳鉴2016年再386号《再次鉴定结论书》，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》，及原、被告提供的其它证据及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证核实。

本院认为，被告将所承建工程水电安装违法分包给李晓滨个人，原告受李晓滨安排在被告承建工地工作，虽与被告不存在劳动关系，但其在工作时受伤，经工伤认定机构认定为工伤，被告作为承担工伤保险责任的单位，因其违法分包行为，应按工伤保险标准对原告应享有的工伤保险待遇承担替代赔偿责任，在承担责任后，可行驶相应的追偿权。因原告与被告不存在劳动关系，被告处无原告的工资标准，虽然原告与李晓滨口头约定每天160元工资，绵劳人仲案[2017]147号《仲裁决定书》也认定原告受伤前每月平均工资为4800元，且庭审中原告陈述，其受伤后李晓滨将其工资带到医院，确定为35.5天，每天160元。但按照月平均工资4800元计算，也就是原告应全年无休，显然不符合常理，故本院按照四川省高级人民法院公布的2016年四川城镇全部单位就业人员平均工资标准54425元/年，确定原告月平均工资为4535.4元。

原告应享有的工伤保险待遇赔偿数额如下：

1、医疗费及康复费用。住院期间医疗费149392.22元被告已支付，原告未诉请；根据出院医嘱及原告提供的门诊票据，原告支付了住院期间所需护理垫费用66元，本院确认医疗及康复费用2378.74元（1858元+454.74元+66元）。

2、住院伙食补助费。本院认定2200元（20元/天，共计住院397天，二次住院途中补助30元/次，共计8000元；扣除被告已支付5800元）；

3、辅助器具所需费用。被告已支付，原告未诉请；

4、护理费。原告住院期间及出院医嘱休息期间需陪护壹人，原告住院397天，出院医嘱休息2月计60天至2016年5月1日，2016年7月10日，绵阳富临医院出具病情证明书，载明：原告于2016年3月28日至7月1日在我院门诊接受康复训练治疗……，现治疗后有一定好转，建议后期继续接受门诊康复训练及治疗，现病人生活还部分不能自理，需陪护壹人，接受后期治疗。康复期间护理从2016年5月1日至7月1日计60天，共计517天，被告已请护工天数为240天，并支付护理费，尚有277天未为原告请护理人员。本院酌定为100元/天，被告应支付护理费为27700元（100元/天×277天）。

5、停工留薪期间工资。原告的停工留薪期间应从2015年1月30日起至2016年5月6日绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》止，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”之规定，原告停工留薪期已经超过了一年，应按12个月计算，故原告停工留薪期间的工资为54425元。

6、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资；”故原告一次性伤残补助金应当计算为58960.2元（4535.4元/月×13月）。

7、一次性医疗和就业补助金。

根据四川省人民政府《关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，……”之规定，原告的一次性工伤医疗补助金及就业补助金共计163275元（54425元/年÷12×36月）。庭审中，被告辩称与原告不存在劳动关系，不应支付一次性医疗和就业补助金，虽然此规定系基于劳动者与用人单位劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同的情形而对因工受伤的劳动者医疗及就业的一次性补助，但原告确因工受伤致残，对今后的生活、就医、就业均有一定影响，既然被告应承担工伤保险替代责任，本院确认被告应当向原告支付一次性医疗和就业补助金。

8、后续治疗费。关于取内固定费用，因该费用尚未实际发生，且医嘱载明并非必然发生，故对于原告的该诉请，本院不予支持。

9、鉴定费。原告两次进行劳动能力鉴定，鉴定费700元，鉴定医院检查149元，有票据证实，本院予以确认。

10、交通费。原告去成都作伤残鉴定必然产生交通费，交通费票据金额583元（其中能确定时间的73元），本院予以确认。

上述工伤保险待遇费用共计：310370.94元。

关于原告提出的其他诉讼请求，应不属工伤保险赔付范畴，本院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告绵阳宏坤建设有限责任公司在本判决生效后五日内向原告***医疗康复费用2378.74元、住院伙食补助费2200元、护理费27700元、停工留薪期间工资54425元、一次性伤残补助金58960.2元、一次性医疗和就业补助金163275元、鉴定费及检查费鉴定费849元，交通费583元，共计310370.94元。扣除被告已支付36400元，尚应支付273970.94元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告其他诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5元，由被告绵阳宏坤建设有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　何　俐

二〇一七年七月十一日

书记员　李雪飞

附法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗嘱领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标注，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭遇事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《工伤保险条例》第三十七条职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月本人工工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。