某某、河南三谊矿山建设工程有限公司劳动争议再审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民再171号

再审申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：***，男，1973年1月17日出生，河南三谊矿山建设工程有限公司员工，贵州省赫章县妈姑镇和平村吊水岩组32号，现住云南省腾冲市。

委托诉讼代理人：路利朋，河南松盛永进律师事务所律师。

被申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：河南三谊矿山建设工程有限公司，住所地河南省洛宁县产业集聚区洛南园区。

法定代表人：张淑琪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方西乾，河南洛淳律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人河南三谊矿山建设工程有限公司（以下简称三谊公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终6618号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月18日作出（2020）豫民申4170号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人路利朋，被申请人三谊公司委托诉讼代理人方西乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1、请求撤销一二审判决，改判一审判决第一项为被申请人支付申请人停工留薪期待遇59499.32元、一次性就业补助金138996元；2、改判一审判决第二项、第三项为被申请人支付申请人工伤一次性伤残补助金差额85748.85元、解除劳动关系经济补偿金21377元；被申请人配合上诉人到社保部门办理一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，配合到社保部门将工伤待遇支付给申请人。3、一二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、一二审判决对申请人月平均工资数额的计算不当，不符合法律规定，《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。工资至少每月支付一次。被申请人作为用人单位，并未书面记录支付给申请人工资的具体时间天数，只是简单记录了月份工资，也未向申请人提供个人工资清单，违法将每月应书面记录支付工资的支付凭证合并为1、2月工资，故一审判决按2个月工资进行计算，不符合法律规定。不符合客观事实，2018年春节为2月16日，小年即农历23为2月8日，作为最重要的传统节日，农历23之前是必须要赶回家过年的，申请人家居住在云南省腾冲市滇滩镇，路途遥远，在春运最紧张的赶在小年之前回到家必须的提前好几天进行准备。事实上申请人在2月份并没有上班，提前8天购票回家以免赶不上在家过小年的传统。因申诉人常年在外工作，故年后并未立刻到单位上班，从3月份工资仅仅2670元就可明显看出，上诉人3月份仅仅工作了不到10天左右。3月份工资并非是法律规定的正常出勤情况下、正常工作状态下的工资，该3月份工资不应当以正常工资计入平均工资。被上诉人提供的1、2月份工资只是2018年1月份工资。一审判决简单的引用了劳动仲裁裁决书对上诉人工资的计算，并未依据事实与法律进行核实，被申请人将1月份工资记录为1、2月份工资明显违法和为了拉低上诉人平均工资水平，3月份工资并非法律规定的正常出勤状态下的月工资，将该1、2、3月份工资计入平均工资明显不当。二、一二审对申请人三个月停工留薪期的认定违反了《工伤保险条例》的规定，《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。据此，申请人将停工留薪期自发生工伤之日计算至评定伤残等级之日并无不当，且在12个月法律规定的期间之内。三、一审漏审一次性伤残补助金差额85748.85元的诉求，以驳回上诉人的其他诉求处理，不仅违反程序法也违反了实体法，二审判决简单以该项请求不属于法院受理范围，但未指出不予受理的法律依据，于法无据，应予纠正。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。被申请人仅仅以2893.15元每月为缴费基数为申请人缴纳了工伤保险，即便是一审认定的上诉人的工资为7813元每月，被申请人也应当对其差额进行补足，并判决被申请人支付该差额。二审判决既然对申请人的工资月平均工资为7813元，用人单位为申请人每月按照2893.15元基数缴纳工伤保险，对该差额部分就应当依法判决用人单位补足，二审认定不属于法院受理范围严重错误。四、二审对申请人自动离职的认定错误，对申请人要求被申请人支付解除合同经济补偿金，不符合法律规定的认定是对法律的误读，应予纠正。《河南省工伤保险条例》27条规定：享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。据此，可以得出结论，劳动者工伤被鉴定为7-10级伤残，可以依法解除劳动合同，这就符合了《劳动合同法》第38条第（六）款规定的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而劳动合同法第46条又规定依据第38条规定解除劳动合同的应当支付经济补偿金，这形成了一个完整的逻辑，结论就是工伤职工依法解除劳动合同应当支付经济补偿金。五、一二审判决以被上诉人配合上诉人办理工伤赔付不属于法院受理范围违反了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）和《工伤保险条例》的立法精神。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第六条劳动者因为工伤、××，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。第七条下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；本案中，申请人是要求被申请人配合上诉人办理工伤赔付，而非是要求社会保险经办机构发放社保费用纠纷，一二审法院认定上诉人的诉求性质错误，再审应予纠正。申请人多次到社保部门要求支付其工伤待遇，社保部门认为只有被申请人才可以去办理，而申请人要求被申请人协助、配合时，被申请人就以此为要挟，仅仅同意支付申请人10万元，且该10万元包括社保部门的支付部分，要求申请人签订不公平条约，故该请求应予支持。二审本院认为部分也对此认定双方当事人配合社保部门处理，但判决却不予支持，是否属于法院受理范围应以最高院的司法解释为准，只要不是司法解释规定的排除性受理范围，就应当属于法院受理范围。

三谊公司辩称：一、两审判决对***的月平均工资计算高了而不是低了。1、三谊公司向法庭提交的工资表和银行转款凭证证明，***受伤前12个月工资收入总额63656元，月平均工资应为5297.08元，两审法院按月平均工资7813元向***支付停工留薪期待遇不是低了，而是高了。***不上班属于其个人原因，其主张仅按收入高的月份计算平均工资收入没有法律依据。2、三谊公司根据各施工队完成进度支付工资总额，施工队按每个工人的工作量及出勤等核定收入并制作工资表提供给公司，由公司财务分别按施工队提供的工资表中的每人收入通过银行转账。受2018年春节期间影响，将1、2月份工资合并发放不违反法律规定。3、***虽然对部分月份工资表中没有***签名而不予认可，但有银行转款凭证可以相互印证，三谊公司已经完成举证责任。二、判决认定***停工留薪期为三个月符合法律规定。***因工伤事故造成掌骨骨折。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》S62之规定，***所受损伤的停工留薪期为3个月。因***损伤部位是掌骨，其出院时三谊公司要求其上班，可安排其他工作，但其坚持要回贵州老家，期间多次联系拒不来上班，2018年12月***申请劳动能力鉴定，直至其申请仲裁时，三谊公司才知道其并不在贵州老家，***故意向三谊公司隐瞒其居住地址，以达到多次计算停工留薪期之目的，既违反劳动纪律，也有违诚实信用原则。三、***要求三谊公司支付一次性伤残补助金差额不属于人民法院受案范围。社保缴费基数的核定属于社会保险费征缴机关的行政职能。《河南省工伤保险条例》第三十三条虽有规定，但缴费基数未经社会保险经办机构予以核定，其要求支付一次性伤残补助金差额缺乏事实和法律依据。四、***单方与三谊公司解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的任何一种情形，要求三谊公司向其支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。***停工留薪期满后，未提供正常劳动，长期未履行请假手续而不到公司上班，也未提供劳动关系法定续延的相应证据，以自己行为与三谊公司解除劳动关系，应视为自动离职。五、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等相关工伤赔付的核算、发放属于社会保险经办机构的行政职能，不属于人民法院受案范围。三谊公司已按社保部门的要求将所需材料上报，并非不予配合社会保险机构。六、本案应围绕再审申请事由是否成立进行审查。综上所述，***的申请再审请求不能成立，应依法驳回。

***向一审法院起诉请求：***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工伤一次性伤残补助金差额85748.85元、停工留薪期间工资59499.32元；2.判令解除和终止原、被告劳动关系，被告支付原告一次性伤残就业补助金138996元，解除劳动关系经济补偿金21377元；3.判令被告配合原告到社保部门办理一次性工伤伤残补助金、停工留薪期间工资、一次性工伤医疗补助金，配合社保部门将工伤待遇支付给原告；4.诉讼费用由被告承担。

三谊公司向一审法院起诉请求：1.判决三谊公司不向***支付停工留薪期待遇23439元;2.判决三谊公司不向***支付一次性伤残就业补助金125369.8元；3.由***承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月，原告***到被告三谊公司工作。2018年7月10日，原告***在工作中受伤，被告三谊公司将原告***送到医院治疗。2018年9月20日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社（宁）工伤认字（2018）第97号工伤认定决定书，确认***受伤为工伤。2018年12月27日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤[2018]G181145劳动能力鉴定结论通知书，认定***为伤残捌级。2019年3月28日，原告***以与被告三谊公司发生劳动争议为由，向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中原告***向被告提出解除双方之间的劳动关系。2019年7月1日，洛宁县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字[2019]第6号仲裁裁决书，原、被告双方均不服仲裁裁决，均向该院提起诉讼。另查明：2019年6月28日，河南省社会保障局《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》（豫社保[2019]30号文件）规定：按月平均工资5346元核定一次性就业补助金。一审法院认为：原告自己不能提供从2017年8月在被告公司工作以来完整的工资明细，被告提供的原告的工资明细及银行转账记录可以与原告提供的工资明细相互印证，认定原告受伤前的月平均工资包括2017年8月、12月，2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月，其中2018年5月的工资应为11866元（12226元-360元），原告受伤前的月平均为7813元（62506元÷8），参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》S62的规定，被告三谊公司应支付原告3个月停工留薪期待遇23439元（7813元×3）。按照《河南省工伤保险条例》第二十七的规定，被告应当给付原告26个月的一次性伤残就业补助金138996元（5346元×26）。原告要求被告支付经济补偿金，不符合法律规定，该院不予支持。原告要求被告配合到社保部门办理一次性工伤伤残补助金、停工留薪期间工资、一次性工伤医疗补助金，配合社保部门将工伤待遇支付给原告请求，不属于人民法院的受案范围，本案不予涉及。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《工伤保险条例》第三十七条（二）、《河南省工伤保险条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告河南三谊矿山建设工程有限公司限本判决生效之日起十日内给付原告***停工留薪期待遇23439元、一次性伤残就业补助金138996元，合计162435元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回被告河南三谊矿山建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告河南三谊矿山建设工程有限公司负担。

***和三谊公司均不服一审判决。***上诉请求：1、改判一审判决第一项为三谊公司支付***停工留薪期待遇59499.32元、一次性伤残就业补助金138996元；2、改判一审判决第二项、第三项为三谊公司支付***工伤一次性伤残补助金差额85748.85元、解除劳动关系经济补偿金21377元；三谊公司配合***到社保部门办理一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，配合社保部门将工伤待遇支付给***；3、一、二审诉讼费用由三谊公司承担。

三谊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判三谊公司不向***支付停工留薪期间待遇23439元、一次性伤残就业补助金138996元；2、一、二审诉讼费由***承担。二审法院认定事实：二审中双方当事人均未提交新的证据。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，本案中双方当事人因劳动合同解除、工伤待遇等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于***、三谊公司上诉提出***受伤前月平均工资数额认定问题，一审法院根据***的实际有效工作月份认定***的月平均工资并无不当，***、三谊公司对此虽有异议，均未提交相应证据予以证明，本院对***、三谊公司的该项上诉主张不予支持。关于***、三谊公司上诉提出停工留薪期待遇计算问题，一审法院参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》S62的规定认定***停工留薪期待遇不违反相关规定，本院对***、三谊公司的该项上诉主张不予支持。关于***上诉提出***一次性伤残补助金的差额部分问题，关于缴费基数有异议等发生的争议,应由社会保险管理部门解决处理,不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院对***的该项上诉主张不处理。关于***上诉提出三谊公司应支付其经济补偿金问题，系***停工留薪期满后自动离职，其要求支付经济补偿金不符合法律规定，对此本院不予支持。关于***上诉提出办理工伤赔付问题，应由双方当事人配合社保部门处理，该项不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院对***的该项上诉主张不处理。关于三谊公司上诉提出***的一次性伤残就业补助金计算错误问题，鉴于***的工伤伤残等级已经工伤鉴定部分评定为八级，一审法院按照《河南省工伤保险条例》的规定认定一次性伤残就业补助金并无不当，对此本院予以维持。综上，***、三谊公司的上诉主张依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审对一、二审认定的事实予以确认。另在再审中，三谊公司向本院提交了洛阳市劳动能力鉴定中心作出的洛劳鉴工伤复查［2020］0003号劳动能力复查鉴定结论书，鉴定结论为：认定***为玖级伤残。***及其代理人未在规定的期限内对该鉴定结论书提出再次鉴定的申请。

本院再审认为，再审中三谊公司向本院提交了洛阳市劳动能力鉴定中心作出的洛劳鉴工伤复查［2020］0003号劳动能力复查鉴定结论书，鉴定结论为：认定***为玖级伤残。***收到该复查鉴定结论书后没有在规定的期限内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，本院对该复查鉴定结论书予以采信。但根据《河南省工伤保险条例实施细则》第三十条规定：“工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整”。故本院再审中对***的一次性伤残补助金不再调整。

***申请再审要求三谊公司：1、支付一次性伤残补助金差额85748.85元；2、支付停工留薪期间的工资59499.32元；3、支付一次性伤残就业补助金138996元；4、支付解除劳动关系经济补偿金21377元；5、配合办理一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，配合社保部门将工伤待遇支付给申请人。本院审理认为，第一，一二审参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2、《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》S62的规定，三谊公司支付***3个月停工留薪期待遇23439元（7813×3）,并无不当，本院予以维持。第二，根据一二审查明的事实，***在工作中受伤，申请仲裁，并在仲裁过程中提出解除双方之间的劳动关系。三谊公司在***申请仲裁之前未向***支付停工留薪期工资等待遇，***在仲裁期间提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除合同的情形。劳动者在此情形下提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据洛宁县劳动仲裁委宁劳人仲案字（2019）第6号仲裁裁决书及一二审认定***受伤前月平均工资为7813元，经济补偿按***的工作年限确定为2个月，因此***应得到经济补偿金15626元（7813元×2）。第三，依据河南省社会保障信息系统网上办理流程的相关规定，一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的办理，需要相关单位予以配合。因此，河南三谊公司应当配合***办理一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。第四，对***的其他再审请求不予支持。

综上，***的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）豫03民终6618号民事判决。

二、维持河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1217号民事判决第一项、第三项。

三、撤销河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1217号民事判决第二项。

四、河南三谊矿山建设工程有限公司限本判决生效之日起十日内给付***解除劳动关系经济补偿金15626元。

五、河南三谊矿山建设工程有限公司配合***办理一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元减半收取10元，由三谊矿山建设工程有限价公司负担。二审案件受理费20元，由***负担10元，河南三谊矿山建设工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宏伟

审判员　　赵国欣

审判员　　李扬丽

二〇二一年三月十八日

书记员　　许巧红