某某、河南三谊矿山建设工程有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申4170号

再审申请人(一审原告、被告、二审上诉人):***，男，1973年1月17日出生，汉族，住贵州省赫章县。

委托诉讼代理人：路利朋，河南松盛永进律师事务所律师。

被申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：河南三谊矿山建设工程有限公司，住所地河南省洛宁县产业集聚区洛南园区。

法定代表人：张淑琪，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人河南三谊矿山建设工程有限公司（以下简称三谊公司）劳动争议一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终6618号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1、原审判决对***月平均工资数额计算不当。三谊公司作为用人单位,未书面记录支付给***工资的具体时间、天数,只是简单记录了月份工资,也未向***提供工资清单。***因春节原因在2018年2月份并未上班，三谊公司将***2018年1月份的工资记录为1、2月份的工资,拉低了***平均工资水平，原审按2个月工资进行计算错误。***2018年3月份仅工作了大约不到10天，2018年3月份的工资并非***正常出勤工作状态下的工资,不应以正常工资计入平均工资。原审将1、2、3月份工资计入平均工资明显不当。2、原审对***三个月停工留薪期的认定违反了《工伤保险条例》停工留薪期一般不超过12个月的规定。应将停工留薪期计算为自发生工伤之日至评定伤残之日,且在法定12个月的期间之内。3、原审漏审一次性伤残补助金差额85748.85元的诉请。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的,由用人单位承担责任,并支付差额。三谊公司仅以每月2893.15元为缴费基数为***缴纳工伤保险,按一审认定的***月平均工资7813元,三谊公司也应当对差额进行补足。4、二审认定***自动离职，不支持其要求三谊公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，***有权解除劳动合同，并取得经济补偿金。5、原审判决认为办理工伤赔付问题不属于人民法院受理范围错误。***多次到社保部门要求支付工伤待遇,社保部门告知只有三谊公司才可以去办理,而三谊公司不协助,***的合法权益难以得到保障,故***请求判令三谊公司协助办理工伤赔付的诉请应予支持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，根据原审查明的事实，2017年8月，***到三谊公司工作；2018年7月10日，***在工作中受伤，被送到医院治疗；2018年9月20日，***被认定为工伤；2018年12月27日，***被鉴定为伤残八级；2019年3月28日，***申请仲裁，并在仲裁过程中提出解除双方之间的劳动关系。三谊公司在***申请仲裁之前未向***支付停工留薪期工资等待遇，***提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除合同的情形。劳动者在此情形下提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，不中止原判决的执行。

审判长　　郭筱林

审判员　　林春霞

审判员　　吕　强

二〇二〇年九月十八日

法官助理陈泓宇

书记员王维齐