江西铜博科技有限公司、江西省万隆实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣10民终1号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西铜博科技有限公司，住所地江西省抚州市抚州高新区技术产业开发区高新六路687号，统一社会信用代码91361003MA35K62M5R。

法定代表人，李衔洋，董事长。

委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：万敏，江西澍正律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省万隆实业有限公司，住所地江西省南昌市进贤县工业开发区，统一社会信用代码91360124746091690K。

法定代表人：张超，总经理。

委托诉讼代理人：余庆昌，男，该公司项目经理，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：熊剑频，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人江西铜博科技有限公司（以下简称铜博公司）因与被上诉人江西省万隆实业有限公司（以下简称万隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

铜博公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判铜博公司支付万隆公司工程价款1137493.39元（含税价款），万隆公司向铜博公司支付违约金231000元（违约金计算至2017年11月23日）；2、本案一、二审诉讼费由万隆公司承担。事实与理由：双方签订的两份建设工程施工合同均约定总工程价款为37339414.9元。其中岩棉板分隔墙项目及门制作安装项目部分未施工，该部分工程款1194685.02元应从总工程价款中减除。案涉工程实际含税工程款为36144729.85元。《铜博项目钢结构工程价款结算证明单》，是在万隆公司多次闹事，导致铜博公司无法正常工作情况下，铜博公司被迫出具的，不是其真实意思表示，不能作为认定案涉工程价款的依据。合同约定的工期已将不利的天气因素及其他影响施工的情形都作了考虑。万隆公司以雨天作为工程延误的理由不能成立。且一审判决仅依据万隆公司单方面记录的施工日志来证明雨天天数，没有其他证据如气象部门证明予以印证，显然证据不足。案涉工程不存在项目增减。《铜博项目钢结构工程价款结算证明单》没有涉及工程项目的增减，其价款均为已经含税价款，不是工程量的增加。关于本案工程价款税款负担的认定问题。万隆公司以《鸿路钢结构鸿泰重工有限公司工程报价单》名义报价。从该报价单来看，案涉工程无论是工程总价款还是材料单价都包含了4%的税金。钢材市场公布的报价与该报价单的价格一致，均为含税价。万隆公司未要求出卖方开具发票，其目的是为减少材料购进成本，从中获得利益最大化，损害国家利益。一审判决公然支持其偷税、漏税，显然是错误的。万隆公司购买钢材等原材料开具的进项税与销项税相抵扣后，纳税税率在3.7%。为弥补万隆公司向铜博公司开具增值税发票可能增加的费用，铜博公司同意再弥补万隆公司4%的税金。4%的税金实际是铜博公司给予万隆公司的优惠，并不是材料价款不含税。一审判决驳回铜博公司主张万隆公司承担231000元违约金的诉讼请求，不符合事实和法律规定。铜博公司在案涉工程未经验收合格时，已经支付工程款3320万，不存在违约。铜博公司至今尚欠部分工程款的原因是，万隆公司没有按合同约定提交增值税发票。一审判决认为铜博公司至今尚有工程款未付，亦存在违约事实，驳回铜博公司该项诉讼请求，是错误的。

万隆公司辩称，结算证明单由铜博公司出具，项目增减是事实。报价单中的价格为不含税价。铜博公司要求万隆公司开具增值税发票，应承担其中税款。案涉工程属于钢结构工程，需先油漆后安装，下雨就不能施工。施工日记证明施工期间共有89天不能施工。万隆公司提供的工作联系单亦可证明。约定的工期按原图纸工程量确定，后增加了工程量，亦应增加工期。铜博公司并未按合同约定支付工程款。请求依法驳回上诉。

铜博公司向一审法院起诉请求：1、判令万隆公司向其提交竣工验收报告和相关竣工材料；2、判令万隆公司向其支付违约金231000元；3、本案诉讼费用由万隆公司承担。

万隆公司向一审法院提出反诉请求：1、判令铜博公司向其支付工程款余额990万元（暂定，待开完税务发票后再确定具体金额）及逾期支付利息（以拖欠金额为基数，每年按6%的利率自2018年1月10日计算到全部工程款余额归还之日止）；2、确认万隆公司就完成工程折价或拍卖的价款在全部工程款余额及逾期支付利息范围内具有优先受偿权。3、本案的诉讼费用由铜博公司承担。

一审法院认定事实：铜博公司与万隆公司分别于2016年12月15日、2016年12月20日签订两份《建设工程施工合同》，其中2016年12月20日签订的《建设工程施工合同》约定由万隆公司承建铜博公司位于抚州市高新技术产业开发区××路与××交叉口铜箔生产厂区钢结构工程，工程内容为厂房工程图纸范围内的全部钢结构的制作安装。工期开工日期为2017年1月15日，竣工日期为2017年4月5日，工程总日历天数80天。合同价款：人民币叁仟柒佰叁拾叁万玖仟肆佰壹拾肆元玖角整（Y37339414.9)。并约定合同价为包干价。合同包干价范围内的增减项目，若增减项目内容与工程量清单计划项目内容一致，则保持合同单价不变；若增减项目内容与工程量清单计价项目内容相似，则单价可以参照合同单价确定；若增减项目内容工程量清单计价项目内容不同，则单价可参照2004年建安工程定额及有关计价规定确定单价；当清单项目工程量的变化幅度在10%及以内时，其综合单价及不作调整。当清单项目工程量（单项）的变化幅度在10%以外，且影响单位工程分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费均应作调整。调整的方法由承包人对增加的工程量或减少以后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认的调整。当主要材料单价超中标报价中的单价+-10%范围外可调整材料单价，其中+-10%范围内由承包人自担。工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按工程形象进度，即由承包人在当月30日前报送已完工程量经发包人、监理工程师审定后的70%支付，工程竣工验收合格后，付合同价款的80%，工程结算审核无误后付结算总价款的95%，余款待工程质量保修期满后一次性付清。竣工验收与结算：工程竣工验收由发包人组织、工程竣工验收合同格后，承包人办理工程结算送发包人初审或由发包人委托具有造价咨询资质的中介机构审核，审核结果双方无异议后可作为结算及支付工程款的依据。合同另约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，2017年2月12日开始施工，2017年8月完成主体工程。《主体工程验收表》载明：施工起止日期从2017年2月12日至2017年8月8日，验收日期为2017年8月11日。铜博公司于2017年11月开始使用案涉工程。2018年8月10日，案涉工程由江西省抚州市高新技术产业开发区建筑综合管理站出具了工程质量监督报告，工程质量合格。工程完工后，铜博公司于2018年1月9日向万隆公司出具《铜博项目钢结构工程价款结算证明单》，载明：铜博项目钢结构工程主合同工程价款37339414.9元，项目增减结算价款1763653元，合计共39103067.9元。另查明，万隆公司于2017年12月向铜博公司提供12张发票，开票金额共计1200万元，税率为11%。2018年1月到3月，万隆公司再向铜博公司开具1700万元的发票，税率为17%，到2018年2月，铜博公司共向万隆公司支付款项3320万元。本案一审诉讼过程中，万隆公司又向铜博公司开具了420万元的发票，税率为16%。

一审法院认为，本案的争议焦点为：

一、案涉工程的工程价款问题。

双方虽然在合同中约定，工程合同价款为37339414.9元，但因施工过程中，出现了施工项目的增减，致合同价款出现变更。案涉工程完工后，铜博公司于2018年1月9日向万隆公司出具的一份《铜博项目钢结构工程价款结算证明单》，载明：铜博项目钢结构工程主合同工程价款37339414.9元，项目增减结算价款1763653元，合计共39103067.9元。该证明是双方对工程完工后工程价款的结算记载，载明了工程的总价款，对双方均具有法律约束力。因此，本案工程价款应以工程完工后双方结算的39103067.9元为准。

二、工程价款税款负担问题

本案在审理过程中，双方均认可本案工程价款包含了4%的税率在里面。由于双方结算的总工程价款为39103067.9元，扣除4%的税率后，则双方不含税纯工程价款为37599103.75元。因本案施工过程中，国家政策发生变化，营业税改为增值税，导致税率增加，那么税率增加后，铜博公司要求开具发票，所增加的税款就应当由其自行承担。铜博公司主张因万隆公司违约，延期完工，导致税率增加，故增加的税款就应当由万隆公司负担。经查，虽然双方约定的开工日期为2017年1月15日，竣工日期为2017年4月5日，工程总日历天数80天，但是双方实际开工的日期为2017年2月12日，且从2017年2月12日至2017年8月8日的主体工程施工期间的下雨天数就有89天，鉴于钢结构施工的特殊性，下雨等非万隆公司的原因导致工期延期，不宜认定为是万隆公司的过错，且双方在履行合同的过程中出现施工项目增减，并因税率问题等产生过争议，亦会对工期有所影响。而《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）是从2017年5月1日开始实施的，离双方约定的竣工日期2017年4月5日也仅有一个月不到的时间。因此，铜博公司主张是由于万隆公司工程延期，导致税率提高，进而主张增加的税款应由万隆公司承担的理由依法不能成立，不予支持。铜博公司另主张增值税有进项、消项抵扣，而万隆公司购买钢材等原材料没要求出卖方开具发票，导致本案所涉税款无法进行相应抵扣，主张该部分未能抵扣的税款应由万隆公司来承担。对此，一审法院认为，由于万隆公司向铜博公司的报价材料均是不含税价格，也因此而未要求出卖方开具发票，故铜博公司已经在工程报价方面享受了相关的价格利益。双方于2017年5月14日形成的《江西铜博科技有限公司协调会议纪要》中，铜博公司也明确表示“价格以鸿路合同价格为准”，而万隆公司与江西鸿泰重工有限公司签订的《钢结构加工承揽合同》中明确约定单价为不含税价格。因铜博公司已经工程报价方面享受了相关的价格利益，故其再主张进项税抵扣，不予支持。

三、关于双方的违约责任问题。

本案中，双方约定的工程总日历天数为80天，虽然万隆公司存在因天数原因导致的工期延长情况，但本案所涉工程铜博公司在2017年11月才正式使用，万隆公司仍存在一定的延误工期的违约情况。铜博公司至今尚有工程款未支付，亦存在违约情况。鉴于双方均有违约情形，故对于铜博公司要求万隆公司向其支付违约金231000元诉讼请求，以及万隆公司反诉要求其逾期支付利息（以拖欠金额为基数，每年按6%的利率自2018年1月10日计算到全部工程款余额归还之日止）的反诉请求，均不予支持。

四、关于铜博公司要求万隆公司向其提交竣工验收报告和相关竣工材料的问题。

因案涉工程铜博公司在2011年11月就正式使用，且2018年8月10日，案涉工程已由江西省抚州市高新技术产业开发区建筑综合管理站出具了工程质量监督报告，工程质量合格。案涉工程已经有关部门验收合格。故对于铜博公司该项诉讼请求，不予支持。

五、万隆公司是否就完成工程折价或拍卖的价款在全部工程款余额及逾期支付利息范围内具有优先受偿权的问题。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”而案涉工程铜博公司于2017年11月份就已经开始使用，故2017年11月份即应视为建设工程竣工之日。而从2017年11月至万隆公司提出反诉主张优先权已经超过了六个月，故对万隆公司该项反诉请求，不予支持。

六、关于双方分别于2016年12月15日、2016年12月20日签订了两份《建设工程施工合同》问题。

因两份合同均是就案涉工程建设施工等进行的约定，而2016年12月20日签订的《建设工程施工合同》因形成在之后，故应当视为双方当事人在第一份合同之后形成新的合意，故两份合同不一致的地方应以2016年12月20日签订的《建设工程施工合同》为准。

综上所述，由于万隆公司于2017年12月向铜博公司提供了12张发票，开票金额共计1200万元，税率为11%。2018年1月到3月，万隆公司再向铜博公司开具了1700万元的发票，税率为17%，到2018年2月，铜博公司共向万隆公司支付款项3320万元，本案一审诉讼过程中，万隆公司又向铜博公司开具了420万元的发票，税率为16%。上述已经支付的3320万元，扣除相应税率后不含税款项为28961415元。因双方约定了5%的工程质量保修金，保修金为施工合同价款的5%，而双方结算的总工程价款为39103067.9元，故工程质量保修金金额为1955153.4元。由于目前案涉工程尚处于质量保修期内，故保修金应按双方合同约定在质量保修期满后14天内，返还给承包人。扣除相应工程质量保修金后，应支付工程价款为37147914.5元。因双方约定的工程价款包含了4%的税率，扣除4%的税率后，应支付的不含税工程价款为35719.148.56元（不含工程质量保修金），减去铜博公司已经支付的不含税工程价款28961415元，铜博公司尚应支付万隆公司不含税工程价款为6757733.56元，以增值税16%开具发票，含税未付工程价款为7838970.93元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院判决：一、铜博公司于本判决生效之日起十日内向万隆公司支付工程价款7838970.93元（含16%的税）；二、驳回铜博公司的诉讼请求；三、驳回万隆公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4767元，由铜博公司负担。反诉案件受理费40550元，由铜博公司负担32071元，万隆公司负担8479元。

二审期间，铜博公司述称对于既提供货物又提供建筑劳务的企业，在2016年5月1日之前统一按11%税率开票，之后是分开计算，提供货物部分按17%税率（后降到16%），提供建筑服务部分按11%税率，本案中提供货物部分约占70%，提供建筑服务部分约占30%。铜博公司还述称案涉合同工程价款主要按万隆公司提供的鸿路钢构江西鸿泰重工有限公司工程报价单确定，包括材料费及安装费、运输费等，再加上综合管理费及税金，在此基础上又增加了50万，最后得出总数额。铜博公司补充提交2016年12月工程材料信息价格表、2016年12月9日邯郸市场焊管价格行情、2016年12月9日唐山市场热轧带钢价格行情、2016年12月8日及9日国内主要钢材市场卷板等材料现货报价，认为以上市场报价均是含税价格，与鸿路钢构江西鸿泰重工有限公司工程报价单上部分材料价格相比较，可以证明该工程报价单上的材料价格本身是含税价格。万隆公司质证认为，对铜博公司提交的上述证据，无从考察其真实性、合法性，但跟本案无关。不能证明上述市场报价中的材料与案涉材料是同种类型，且生产厂家都是通过经销商供货，万隆公司不可能从生产厂家买到，我方在一审提供各供货商合同原件，都是不含税价格，和报价单上的价格基本一致，铜博项目负责人亦多次到鸿泰重工考察，知道单价不含税。本院认为，铜博公司提交的证据关联性不能确认，亦不能达到其证明目的，不予采信。铜博公司对一审判决未查明2016年12月15日签订的建设工程施工合同具体内容有异议。经查，该合同中约定，该合同须经双方代表签字并加盖公司公章方为有效。但这份合同并未加盖万隆公司公章。一审判决以之后铜博公司与万隆公司于2016年12月20日签订的建设工程施工合同为审理依据，并无不当。铜博公司的异议不能成立，本院不予支持。根据万隆公司的申请，本院对本案万隆公司已开具的部分增值税发票税款抵扣情况进行核实。税务部门确认万隆公司于2018年4月28日开具的NO.08134317号发票（税率17%；金额100万元）、2018年9月12日开具的NO.00076024、00076025、00076026号发票（税率16%；金额均为100万元），铜博公司均已提交税务部门认证。铜博公司书面质证认为，对调取的证据真实性、合法性不持异议，但对其关联性有异议。铜博公司将万隆公司向其开具的增值税专用发票作为进项进行抵扣，符合法律规定。万隆公司收取的工程材料价款是含税的，在向铜博公司开具增值税专用发票时，可以用材料供应商开具的增值税专用发票作为进项发票进行抵扣。万隆公司按17%的税率缴纳增值税，是其自身过错造成的，与国家税率没有任何关系，由此造成的缴纳税收应由万隆公司承担，不能转嫁给铜博公司。本院对铜博公司进行税款抵扣的事实予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，案涉工程质量合格，并已由铜博公司实际使用。铜博公司应当按照合同约定，向万隆公司支付工程价款。铜博公司向万隆公司出具的价款结算证明单，载明案涉工程总价款为39103067.9元，其中主合同工程价款37339414.9元，项目增减结算价款1763653元。铜博公司认为该证明单是被迫出具，不是其真实意思表示。因铜博公司对该主张未提供充分证据证明，对该主张本院不予支持。案涉工程尚处于质量保修期，扣除5%工程质量保修金后，铜博公司应支付工程价款为37147914.5元。铜博公司已支付工程款3320万元，尚欠3947914.5元。关于税款承担问题。案涉工程施工起止日期从2017年2月12日至2017年8月8日。在此期间出台的《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第一条规定，纳税人销售活动板房、机器设备、钢结构件等自产货物的同时提供建筑、安装服务，不属于《营业税改征增值税试点实施办法》（财税〔2016〕36号文件印发）第四十条规定的混合销售，应分别核算货物和建筑服务的销售额，分别适用不同的税率或者征收率。该条款自2017年5月1日起施行。铜博公司与万隆公司在确定工程合同价款时本已考虑税率问题。但在施工期间因为上述税收政策变化税率提高，万隆公司向铜博公司提供发票，客观上需要缴纳更多税款，由此增加的成本应由铜博公司承担。其中，1200万元按原税率11%开具发票；1700万元按税率17%开具发票，增加的税款为1700万元×（17%-11%）=102万元；余款按税率16%开具发票，增加的税款为（37147914.5元-1200万元-1700万元）×（16%-11%）=407395.7元；以上增加的税款总计1427395.7元。故铜博公司总共应向万隆公司支付5375310.2元（3947914.5元+1427395.7元），此款包括16%税款。关于万隆公司应否支付违约金问题。案涉建设工程施工合同约定的开工日期为2017年1月15日，竣工日期为2017年4月5日。实际开工日期为2017年2月12日。万隆公司于2017年8月完成主体工程，存在延误工期的问题。考虑到工期延误有雨天较多、施工项目增加等客观因素，加之铜博公司亦存在拖欠工程款的违约情况，一审判决在综合考虑全案情况的基础上，对铜博公司要求万隆公司向其支付违约金231000元的诉讼请求不予支持，并无不当。

综上所述，铜博公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初3827号民事判决第二项；

二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初3827号民事判决第三项；

三、变更江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初3827号民事判决第一项为：江西铜博科技有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省万隆实业有限公司支付工程价款5375310.2元（含16%的税）；

四、驳回江西省万隆实业有限公司的其他反诉请求。

如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4767元，由江西铜博科技有限公司负担。反诉案件受理费40550元，由江西铜博科技有限公司负担22017元，江西省万隆实业有限公司负担18533元。二审案件受理费60327元，由江西铜博科技有限公司负担38888元，由江西省万隆实业有限公司负担21439元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　俐

审 判 员　　王　琳

审 判 员　　刘志军

二〇一九年二月十二日

法官助理　　彭　珺

书 记 员　　黄　顽