某某与某某、江西金潮建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省武宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）武民一初字第1621号

原告***，男，1971年9月23日出生，汉族，江西省高安市人，建筑商，住江西省高安市。

委托代理人刘明，江西修江律师事务所律师。

被告***，男，1965年6月10日出生，汉族，江西省南昌市人，建筑商，住江西省南昌市青山湖区。

被告江西金潮建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市解放东路旧货大市场对面。

法定代表人肖保发，该公司董事长。

被告江西盛元旅游发展有限公司，住所地：江西省武宁县新政府市民中心。

法定代表人陈立新，该公司执行董事。

委托代理人徐云，男，1960年10月11日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。该公司员工。

委托代理人鲍声超，男，1965年4月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，住浙江省杭州市余杭区。该公司员工。

原告***与被告***、江西金潮建筑工程有限公司（以下简称金潮公司）、江西盛元旅游发展有限公司（以下简称盛元公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及被告***、盛元公司委托代理人徐云、鲍声超到庭参加了诉讼，被告金潮公司经送达诉状及开庭传票后无故未到庭，故本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告诉称，1、要求被告***支付拖欠原告的劳务工程款881269.8元及逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率150%的标准从2015年6月10日起计算至付清之日止）；2、要求被告盛元公司连带支付拖欠原告的劳务工程款881269.8元及逾期付款利息损失；3、诉讼费由被告承担。事实和理由是，被告盛元公司于2014年12月将武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设桩基工程发包给被告金潮公司施工，被告***系挂靠在被告金潮公司的实际项目承包人。2015年1月1日，被告***将基础机械钻孔桩工程以包清工的劳务分包方式分包给原告***施工，双方签订了《基础（机械钻孔桩）工程施工劳务合同》，合同约定工程承包方式为包清工，工程价款按孔桩深度235元/米计算，桩基全部施工完毕，被告梅越华支付原告工程款按被告盛元公司的付款方式为准。合同签订后，原告组织机械和工人进行施工，到2015年，已完成493根桩基，仅差13#楼的53根桩未完工，且未完工的53根桩中有6根已经打好孔，但因被告未提供混凝土而无法浇筑。后被告盛元公司工程部经理鲍声超口头通知原告剩下47根桩暂停不做，并一直停工至今，现被告盛元公司已明确表示剩余桩基不需要原告完成，故原告已完成了全部工程。原告已完工的493根桩基深度为8214.4米，按合同约定的235元/米计算，劳务工程款共计1930384元，被告应付1351268.8元，参照被告金潮公司与被告盛元公司合同约定，完工被告盛元公司付70%的工程款，而原告与被告***签订的合同以被告盛元公司付款为准，现被告***仅在2015年春节前后支付原告470000元，尚欠881268.8元至今未予付清，且该工程款给付不以桩基本身质量检测合格为前提，若工程确存在质量问题，则原告无权主张剩余30%工程款。因被告***将劳务工程分包给原告，被告***应支付原告工程款，而被告金潮公司与被告盛元公司签订的合同并未生效，故被告盛元公司属违法直接发包给被告***个人，该发包行为依法无效，但现实际施工人原告已完成全部工程，故被告盛元公司应承担连带支付原告工程款责任。因原、被告多次就工程款给付协商未果，故原告诉诸法院。

被告***辩称，1、欠付原告工程款881268.8元情况属实，但该工程款应由被告盛元公司承担给付责任，因被告盛元公司并没有将工程款支付给答辩人；2、答辩人是以被告金潮公司名义与被告盛元公司签订的《桩基工程施工合同》，该合同包括手写部分内容均为双方协商同意，合同依法成立有效。

被告金潮公司未到庭，亦未答辩。

被告盛元公司辩称，1、答辩人以邀标的形式向被告金潮公司等三家公司发出邀请，三家公司均提供方案造价，最后选择了被告金潮公司，后答辩人与被告金潮公司签订了《桩基工程施工合同》，并盖章确认，故双方存在建设工程施工合同关系，对于手写的履约补充条款，为施工结束后原告私自添加，被告***对手写部分的内容向答辩人提出过书面申请，答辩人已明确拒绝，故手写的补充协议内容亦不发生法律效力；2、答辩人与被告金潮公司之间工程款计算方法已经明确，手写部分未生效，不能依照该条款计算工程款，且被告金潮公司桩基施工存在许多问题，如三百多根桩未提供有效的试块等，答辩人并未与其最终审计结算，答辩人不欠施工方工程款，且预借给其1000000元的农民工工资。综上，原告与被告金潮公司签订劳务合同，与被告盛元公司无合同关系，且原告无证据证明答辩人尚欠被告金潮公司工程款，故应驳回原告诉请。

为证明自己的主张，原告提供证据如下：

一、盛元·庐山西海国际养生度假区A、E区域建设项目工程施工合同复印件、武宁县永欣建筑工程有限公司报告复印件及工程质量安全限期整改通知复印件各1份，证明：江西盛元旅游发展有限公司将工程总发包给武宁县永欣建筑工程有限公司，然后盛元公司将桩基工程抽出单独分包。

经质证，被告均无异议，本院予以采信。

二、江西盛元旅游发展有限公司和江西金潮建筑工程有限公司于2014年12月27日签订的《桩基工程施工合同》1份，证明：被告盛元公司将盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设桩基工程发包给被告金潮公司承建，该合同及补充协议对双方的权利义务进行了约定。

经质证，被告***无异议，但认为双方之后在合同内容中又增加了手写的履约补充协议。被告盛元公司认为原告提供的该合同与被告盛元公司提供给法院的合同文本内容不一致，被告提供的合同手写补充协议内容没有被告盛元公司盖章，当时原告也就合同后面的手写补充协议内容向被告盛元公司提交书面申请，但被告未同意该申请，故被告盛元公司亦不认可该补充协议。

经审查，本院认为，该合同的效力取决于被告金潮是否为实际承包人，现被告***已明确表示其为挂靠在被告金潮公司的实际施工人，且综合其它证据可知，被告金潮公司全程未参与到本案桩基工程合同的签订及施工，均是由被告***全权负责，且被告盛元公司在桩基发包合同上盖章后，也是由被告***将合同带到被告金潮公司处去补盖公章，在被告***并非被告金潮公司委托代理人的情况下，可认定被告***属挂靠在被告金潮公司名下的实际施工人，而被告***作为承包人没有建筑施工企业资质，故该合同依法应属无效合同。

三、徐跃华和***于2015年1月1日签订的《基础（机械钻孔桩）工程施工劳务合同》1份，证明：被告徐跃华将其承建的盛元桩基工程机械钻孔桩以清包工的方为发包给原告***施工，双方对权利义务进行了相应的约定。

经质证，被告***无异议，其认为该劳务合同是其代表被告金潮公司与原告签订。被告盛元公司认为该合同的合同双方均非被告盛元公司，与其无关。

经审查，本院认为，该合同为原告与被告***自愿签订，内容明确，且合同双方均无异议，故对合同内容予以采信。因被告金潮公司并未在该合同上盖章，且被告***系挂靠在被告金潮公司名下承包该桩基工程的实际承包人，现被告***将该桩基工程再次转包给原告，属其个人行为，故对被告***认为其系代表被告金潮公司与原告签订合同的质证意见，本院不予采纳。

四、盛元·庐山西海国际养生度假区A、E区域建设项目工程总承包单位武宁县永欣建筑工程有限公司的现场技术负责人张友翔和监理单位江西省建新建立工程有限公司的监理柯星（电话136××××2493）于2015年6月9日签名的《江西盛元旅游发展有限公司庐山西海国际养生度假区基桩劳务工程量汇总》表1张，证明：经总承包人及监理单位确认的原告***完成桩基工程493根，合计8214.4米。

经质证，被告***认为柯星是被告盛元公司委派的监理单位的监理，既然其认可，那被告***也无异议。被告盛元公司对于原告提交的工程量汇总表不予认可，其认为该表仅是一份劳务的计算量，被告盛元公司计算的该工程总量，每天每栋的桩基量都有监理等签字。

经审查，本院认为，该汇总表有被告盛元公司委派的监理单位现场工作人员及总承包方工作人员签字确认，签字方为对原告现场施工有监督责任的第三方人员，通过其计算确认的工程量具有客观真实性，本院予以采信。

五、2015年3月25日江西盛元旅游发展有限公司向盛元·庐山西海国际养生度假区A、E区域建设项目工程总承包单位武宁县永欣建筑工程有限公司和监理单位江西省建新建立工程有限公司发出的《工作联系函》1张，证明：被告盛元公司因自身原因通知暂停工程施工，导致原告***无法完成对剩余桩基工程的施工，且目前仅有13#楼的53根桩未做。

经质证，被告***无异议。被告盛元公司认为联系函虽为被告发出，但当时仅函告土建不开工，不代表桩基等不能继续进行，不存在要求原告停工。

经审查，本院认为，该函为被告盛元公司发给原告，且内容均为该工程暂停施工，而未强调仅是土建工程部分，被告庭审中均认可原告完成了493根桩基，且被告盛元公司明确表示剩余53根桩基不需原告施工，故应认定各方对桩基施工工程量达成新的协议，原告仅完成493根桩基是各方协议的结果，故对该证据予以采信。

为证明自己的主张，被告***供证据如下：

一、《桩基工程施工合同》1份（该合同后有手写履约补充协议并加盖了金潮公司的公章），证明：被告盛元公司与被告金潮公司在合同履行过程中经双方同意添加了履约补充协议，需按照补充协议的内容来履行合同。

经质证，原告认为被告金潮公司提出的履约补充协议属于新的要约，若被告盛元公司同意，则生效。被告盛元公司认为被告***提供的该份合同与其提供的合同不一致，少了被告金潮公司的一个公章，该履约补充协议属新的要约，并未经过被告盛元公司的同意，未生效。

经审查，本院认为，该份合同与被告盛元公司提供的合同签订的主体均一致，因该合同系被告***挂靠在被告金潮公司名下签订的合同，被告***为实际工程承包人，故依法为无效合同。

二、中国银行个人帐户开户及综合服务申请表及个人帐户开户及综合服务签约确认单各1张，证明：被告***在中国银行开通了卡号为62×××71的个人账户，被告盛元公司的工程款直接支付到被告***的个人帐户。

经质证，原告无异议。被告盛元公司认为将工程款直接支付给被告***是因当时为春节前夕，农民工堵在工地催讨工资，若再经过被告金潮公司的帐户转给原告已来不急，所以被告盛元公司就经过请示领导同意直接支付到被告***的个人帐户上，且被告***承诺向被告盛元公司交付被告金潮公司的委托书。

经审查，本院认为，对于被告盛元公司将工程款直接支付到被告***的账户，双方均无异议，故本院予以采信。对于被告***与被告金潮公司的关系，被告***自认其是以被告金潮公司名义承接该桩基公司，结合本案证据可知，虽桩基发包合同有被告盛元公司盖章，但均为被告***负责到公司补盖，且桩基工程承包的具体事务均由被告***负责处理，被告***后又将工程转包给原告具体施工，故可认定被告***系借用被告金潮公司资质承接本案桩基工程。

三、录音1份，证明手写的履约补充协议是经过被告盛元公司原法定代表人胡兴建同意。

经质证，原告无异议。被告盛元公司认为该录音是胡兴建在被公安立案侦查期间所说，因为被告盛元公司举报他，胡兴建对公司仇视情况下录制的，且即使录音有效，根据合同法的规定，合同新的邀约也需要以书面的形式确定，任何口头承诺均无法律效力。

经审查，本院认为，因被告盛元公司与被告金潮公司签订的《桩基工程施工合同》为无效合同，而本案的处理与该补充协议部分无直接关联，故对该录音不予认证。

为证明自己的主张，被告盛元公司供证据如下：

一、桩基工程施工合同复印件1份（该合同除了有添加手工书写履约补充协议加盖了被告金潮公司的公章，在合同的乙方也有被告金潮公司的公章）。证明：被告金潮公司与被告盛元公司之间的原合同打印内容有效，而履约补充协议手写内容属于新的要约，因被告盛元公司未同意，为无效部分。

经质证，原告认为被告***提供的桩基工程施工合同上仅有被告金潮公司一个公章，而被告盛元公司提供的该合同有二个公章，原告对此不清楚，且既然被告盛元公司认可该份合同，那么履约补充协议也是该合同的组成部分。被告金潮公司认为被告盛元公司认可了履约补充协议才手写该补充协议好并加盖被告金潮公司公章，然后交给被告盛元公司，若被告盛元公司不认可该合同，也不会接收该合同。

经审查，该合同内容与被告***提供的合同签订的主体一致，多盖的公章并未改变整个合同内容，而本院已认定该合同无效。

二、***向盛元公司出具的领条及承诺复印件2张、发票复印件1张。证明：被告盛元公司与被告金潮公司签订的合同有效，发票的付款方是被告盛元公司，收款方是被告金潮公司，且被告盛元公司将工程款直接给付被告***后，被告***同意补交被告金潮公司的委托书给被告盛元公司，被告***只是代被告金潮公司领取工程款，被告的钱是支付给了被告金潮公司，而不是支付给被告***。

经质证，原告对发票无异议，对被告***出具的领条及承诺书不清楚。被告***对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告盛元公司与金潮公司有合同关系。

经审查，本院认为，该组证据来源形式合法，与本案具有关联性，且被告对真实性亦无异议，故予以采信。

三、武宁县混凝土抗压强度检测中心检测报告、修水县江城建筑科技发展有限公司出具的静荷载、低应变检测报告各1组，证明：抗压强度1号楼49组全部合格，9号楼71组、40组不合格，其余未检测。静荷载部分不合格，低应变部分的1、2类桩合格，3类桩部分不合格。

经质证，原告认为依据合同约定，完工即需支付工程款70%，至于验收是否合格，那是之后的事，且被告盛元公司可指出哪些桩基存在问题，原告可进行维修。被告***认为既然检测了桩基质量，若存在问题，检测单位需拿出具体处理方案，而不仅仅是提供上述材料。

经审查，本院认为，上述检测机构出具的检测报告显示原告承建的武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区桩基工程确实存在相应质量问题，而原告亦未提交证据证明该桩基工程已全部验收合格，故对该组证据证明原告实际施工的桩基存在质量问题的证明目的，予以采信。至于维修问题，被告在本案中并未进行主张，故本院不予处理。

经审理查明，被告盛元公司将武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设工程发包给武宁县永欣建筑工程有限公司，在经得总承包人武宁县永欣建筑工程有限公司同意后，将其中的桩基工程部分单独发包给被告金潮公司施工并签订了桩基工程施工合同，合同约定总工程款为2800000元，工程全部完工总量100%，支付已完成工程量价款的70%，桩基工程检验合格移交相关完整技术资料进行结算完成后付至80%，土建工程全部结顶经过中间验收桩基工程没有发现沉降付至95%，5%质保金待土建工程全部结顶中间验收后满一年后付清。被告盛元公司于2014年12月27日在合同上签字后，被告***将该合同拿至被告金潮公司处盖章。在被告***承包的桩基工程完工后，被告***于2015年端午节前后将在履约补充协议及签章处均盖有被告金潮公司公章的合同交给了被告盛元公司，被告***同时保留了在履约履约补充协议一处盖有被告金潮公司公章，但与前者内容一致的合同。

另查明，被告***系挂靠在被告金潮公司名下承接的武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设工程的桩基工程，被告***每年向被告金潮公司交纳一定数额的管理费。2015年1月1日，被告***以又将盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设工程的桩基工程以清包工方式转包给原告***施工并签订了施工劳务合同，合同约定工程款从自然地面算至终孔底，按深度折算235元/米计算单价，结算按实际验收深度折算工程量。其中被告***负责提供工程施工用料（钢筋、商砼、黄土、黄沙等）、商砼浇筑桩芯砼及负责桩基施工中余土、废渣的及时外运，桩基完工后清凿桩头及桩检测等费用，并负责工场地内地下障碍物的消除，安排浆渣排放场地，协调周边关系，保证正常施工等。原告负责机械旋钻成孔、制安钢筋笼、浇灌桩芯砼，并保质保量在规定期限内按合同要求完成施工任务。合同还约定桩基全部施工完毕，被告***支付工程款按被告盛元公司的付款方式为准，检测合格后余款以盛元公司的结算方式结算。合同签订后，原告组织人员及机械进场施工，工程施工过程中，被告盛元公司于2015年3月25日向原告发出暂停工程施工函，在工程停工后，原告未再复工，且各方均同意未完成桩基由被告盛元公司委托他人继续施工。截止至2015年6月9日，经被告盛元公司委派的该工程监理公司江西省建新建立工程有限公司现场监理柯星及总承包单位武宁县永欣建筑工程有限公司的现场技术负责人张友翔确认的原告共计完成桩基493根，桩基长8214.4米。现原告完成的该桩基工程存在质量问题，未竣工验收合格。

又查明，被告盛元公司已于2015年2月11日支付被告金潮公司民工工资1000000元，该款直接汇入被告***银行账户，并由被告***出具领条，被告***同时承诺会将被告金潮公司委托收款的委托书交给被告盛元公司。后该款均由被告***支付各农民工，其中支付原告工程款470000元。

本院认为，被告***挂靠在被告金潮公司名下与被告盛元公司签订建设工程施工合同，承接武宁县盛元·庐山西海国际养生度假区一期建设工程的桩基工程。根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。因本案桩基工程的建设主体应具备相应建设施工企业资质，而被告***作为个人并无此资质,被告***借用被告金潮公司名义与被告盛元公司签订的建设工程施工合同依法为无效合同。之后，被告***又将该桩基工程转包给原告***施工，但因原告***同属不具备建筑施工企业资质的个人，原告***与被告***间签订的合同亦属无效合同。两份协议虽被认定无效，但根据法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故实际施工人要求参照合同给付工程款的前提是工程已经竣工验收合格。本案中，作为实际施工人的原告虽完成了部分桩基工程，但该桩基工程并未经竣工验收合格，故其主张工程价款的条件并未成就，对原告的全部诉请，本院均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、二百六十九条、二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、十三条、二十六条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、二条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12643元，由被告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审　判　长　　邱　湘

审　判　员　　刘梦三

代理审判员　　明瑞香

二０一六年十一月××日

代书　记员　　王泰兰