佛山市顺德区***道红岗古楼幼儿园与广东鼎顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤06民终2606号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区***道红岗古楼幼儿园，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：谭敏玲，该园园长。

委托诉讼代理人：陈洁婉，广东海迪森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东鼎顺建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：刘巧英。

委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓俊烈，广东海智律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区***道红岗古楼幼儿园（以下简称古楼幼儿园）因与被上诉人广东鼎顺建设工程有限公司（以下简称鼎顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初11158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

古楼幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回鼎顺公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由鼎顺公司承担。事实与理由：第一，案涉工程存在严重质量问题，未经验收合格，不符合约定和法定的工程款支付条件。第二，一审判决认定事实有误。鼎顺公司并未切实履行保证工程质量的合同义务，一审判决认定其已完成合同义务有误。古楼幼儿园并非未经其他各方同意擅自使用案涉工程，而是因鼎顺公司未如期完成案涉工程，导致古楼幼儿园未能按时开学并被家长投诉、教育局问责。之后古楼幼儿园、鼎顺公司、监理方三方协商同意先接收案涉工程，再逐步进行验收。第三，一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条作为依据属于适用法律错误。第四，一审判决将会剥夺古楼幼儿园以工程质量问题为由要求鼎顺公司承担修复整改的权利。第五，一审法院在中止本案审理后，又在相关鉴定意见未出具之前即恢复审理，并草率作出判决，属于程序不当。第六，一审判决对不符合付款条件的工程仍支持工程款的请求，将造成错误的社会导向。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以撤销并依法改判。

鼎顺公司辩称：第一，古楼幼儿园的上诉理由不符合事实，其在使用案涉工程后又主张工程质量不合格，与约定和法定付款条件不符。第二，一审判决认定事实清楚，古楼幼儿园上诉理由的第三至第六点没有事实和法律依据，请求维持原判。

鼎顺公司向一审法院起诉请求：1.请求古楼幼儿园支付合同约定的工程进度款506233.33元，增加的工程款115397.38元及逾期付款的利息从2016年12月5日计算至实际清偿之日止，暂计为15783.63元；2.本案诉讼费由古楼幼儿园承担。

一审法院查明事实：2016年7月30日，鼎顺公司、古楼幼儿园双方签订《广东省建设工程施工合同》，由鼎顺公司为古楼幼儿园承建古楼幼儿园外墙改造工程。合同约定工期为2016年8月1日至2016年9月9日，合同价款为723190.47元，付款方式为合同签订后，施工单位进场后二十天内支付合同价30%的工程款，工程全部完工验收合格并完成结算备案三个月内支付累计不超过结算价90%的工程款，余下工程款待合同约定的一年质量保修期满且中标单位完成全部相关质量保修任务后一个月内一次性付清。

合同签订后，古楼幼儿园按照约定支付合同价30%的工程款216957.14元，鼎顺公司在合同工期内完成施工；2016年9月19日，古楼幼儿园投入使用，但以鼎顺公司施工存在严重质量为由拒绝支付余下工程款，并于2017年6月向法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除与鼎顺公司签订的《广东省建设工程施工合同》；2.判令鼎顺公司在未结工程款内承担不合格工程的返工整改费用，不足部分由古楼幼儿园承担；3.判令鼎顺公司支付违约金216900元；4.判令鼎顺公司移交工程技术资料；5.判令鼎顺公司承担诉讼费用。该案正在审理中，尚未审结。

一审中，因鼎顺公司、古楼幼儿园双方当事人对合同外增加工程量的工程造价有争议，鼎顺公司向一审法院提交工程造价评估鉴定申请书，一审法院依法委托鉴定机构进行评估；但是，在一审法院指定的期限内，鼎顺公司没有缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行，鼎顺公司应承担相应的法律后果；鉴于古楼幼儿园在一审中确认合同外增加工程量的工程造价为24174.01元，构成自认，一审法院确定该部分工程价款为24174.01元，连同合同约定的未付工程进度款506233.33元，古楼幼儿园尚拖欠鼎顺公司工程款合计为530407.34元。

以上事实，有一审法院开庭笔录在案佐证。

一审法院认为，本案所查明案涉施工合同的内容合法有效，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，受法律保护；根据鼎顺公司、古楼幼儿园的诉辩，本案的争议焦点为古楼幼儿园是否应支付未付工程款，工程质量问题是否可以作为支付工程款的抗辩理由。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

根据上述法律及司法解释规定可知，支付工程价款请求权发生的条件为工程竣工验收并交付，施工方完成自身合同义务后向发包方请求支付合同对价。在本案中双方均承认对案涉工程未进行竣工验收，但根据一审庭审证据及当事人陈述古楼幼儿园已使用该案涉工程，即案涉工程已经由古楼幼儿园转移占有。古楼幼儿园作为发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。当然，对于古楼幼儿园就案涉工程存在的质量问题，仍可在规定的保修期间及保修范围内请求鼎顺公司履行保修责任，且古楼幼儿园已经针对工程质量问题提起诉讼。所以，古楼幼儿园应支付剩余未付的工程价款。

对于古楼幼儿园尚欠鼎顺公司工程款的数额。根据一审法院查明的事实，古楼幼儿园确认未付工程进度款为506233.33元，加上合同外增加工程量的工程造价24174.01元，合计尚欠鼎顺公司工程价款为530407.34元。根据合同约定，扣除古楼幼儿园已经支付的工程款216957.14元，古楼幼儿园应支付拖欠的累计不超过结算价90%的工程款为455670.89元。剩余工程款74736.45元，鼎顺公司可待履行完全部相关质量保修任务后再行主张权利。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鼎顺公司、古楼幼儿园双方并无就案涉工程价款利息进行约定，鼎顺公司主张按中国人民银行同期同类贷款年利率计算利息应予支持，但利息计付从2016年12月18日起计至实际清偿日止。

综上，鼎顺公司的诉讼请求有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、古楼幼儿园于判决发生法律效力之日起五日内向鼎顺公司支付工程款455670.89元及利息（利息计算方式：以455670.89元为基数，从2016年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回鼎顺公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5087.07元，由鼎顺公司负担1450.46元，由古楼幼儿园负担3636.61元。

二审中，古楼幼儿园围绕上诉请求向本院提交了《红岗古楼幼儿园外墙翻新工程会议签到表》《***道红岗古楼幼儿园外墙翻新工程会议纪要》，拟证明古楼幼儿园先行使用案涉工程是得到鼎顺公司同意的。鼎顺公司没有提交新证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换、质证。经审查，古楼幼儿园提交的《红岗古楼幼儿园外墙翻新工程会议签到表》与《***道红岗古楼幼儿园外墙翻新工程会议纪要》之间的骑缝章不完整，不能确定相互之间的对应关系，且《红岗古楼幼儿园外墙翻新工程会议签到表》仅表明人员到会情况，不能证明相关人员对会议纪要内容的确认，会议纪要中“签收人”一栏并没有相关人员的签名，不能证明会议纪要的内容系到会各方协商一致的结果，亦不能证明古楼幼儿园未经竣工验收使用案涉工程已经过鼎顺公司同意，故本院对其证明内容不予确认。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：古楼幼儿园是否应向鼎顺公司支付工程款。

古楼幼儿园上诉主张，涉案工程款未达到约定及法定的支付条件，其使用案涉工程已经过鼎顺公司同意，一审判决其向鼎顺公司支付工程款适用法律不当。经核查，涉案工程虽尚未办理竣工验收手续，但古楼幼儿园作为发包人于2016年9月19日已经投入使用，且古楼幼儿园提交的新证据不能证明其使用案涉工程前已经过鼎顺公司的同意，故一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对古楼幼儿园以工程质量不符合约定为由主张不应向鼎顺公司支付工程款不予支持，并无不妥。案涉工程由古楼幼儿园接收并使用至今已有数年，古楼幼儿园亦自认合同范围内的工程已经全部完成，虽然双方尚未结算且鼎顺公司就其申请的工程造价评估鉴定未缴费以致鉴定工作无法进行，但古楼幼儿园自认其未付工程进度款为506233.33元、合同外增加工程量的造价为24174.01元,合计尚欠鼎顺公司工程款530407.34元，一审判决根据合同约定，扣除古楼幼儿园已支付的工程款216957.14元后，认定古楼幼儿园应向鼎顺公司支付拖欠的累计不超过结算价90%的工程款455670.89元及相应利息，并无不当，本院予以维持。古楼幼儿园的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

此外，古楼幼儿园上诉主张，本案本已因古楼幼儿园就质量问题另案提起诉讼而中止审理，一审法院在该案尚未审结的情况下恢复审理并作出判决程序错误。如前所述，涉案工程是否存在质量问题与本案无关，一审法院在另案审结前恢复本案审理并作出判决程序并不违法，古楼幼儿园的该上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。古楼幼儿园的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8135.06元，由上诉人佛山市顺德区***道红岗古楼幼儿园负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　徐允贤

审 判 员　翁丰好

二〇二〇年六月十六日

法官助理　黎嘉鸿

书 记 员　王　娣