某某与某某、珠海市世纪建设工程有限公司、某某租赁合同纠纷及买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）中中法民二终字第42号

上诉人（原审第三人）：***，男，1974年12月14日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托代理人：冯万明，广东金丰华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年3月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

委托代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市世纪建设工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区。

法定代表人：高阳。

原审原告（反诉被告）：***，男，1956年9月14日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。

委托代理人：冯万明，广东金丰华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、珠海市世纪建设工程有限公司（以下简称世纪公司）、原审原告***租赁合同纠纷及买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人冯万明、被上诉人***的委托代理人周忠、原审原告***的委托代理人冯万明到庭参加了诉讼。被上诉人世纪公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年11月26日，***以中山市南区龙兴建筑机械租赁服务部（以下简称龙兴服务部）的名义（乙方）与***（甲方）签订中山市建筑起重机械租赁合同（以下简称涉案租赁合同）一份，约定：甲方租赁乙方的塔式起重机用于世纪公司承建的珠海市沥溪二期工程。租赁期间6个月，超期租用双方另签协议或按本合同继续执行，实际租期暂定2012年2月16日起6个月，超过10天不另计租金（具体以正式开工日起算）。装拆费、月租金及相关事宜总包价11万元。甲方负责委托具有安装维修资质的单位承担建筑起重机械的装拆与维保工作。付款方式为：安装调试完成，取得合格证交承租方后5天内付3万元；完成两层框架工程10天内支付2万元；工程封顶10天内付2万元；塔式起重机报拆，完成拆除，10天内支付2万元；塔式起重机搬离现场当天支付2万元。起重机械具体进场时间以甲方书面通知为准。乙方负责为每台起重机配备一名持证司机操作起重机械，并承担其工资。本合同自甲方向乙方支付保证金之日起生效，结清有关费用后终止。

涉案租赁合同签订后，双方就买卖塔式起重机进行协商。2012年10月20日，***出具收据，载明：“今收到塔吊款（预付定金）3000元”。2012年10月25日，***又出具收据，载明：“今收到购塔吊款（现金）27000元”。***在前述两张收据的收款单位处签名确认。

又查：2011年4月1日，***以龙兴服务部的名义与谢应光签订中山市建筑起重机械租赁合同，租赁塔式起重机用于世纪公司承建的珠海市沥溪一期工程。该租赁合同履行完后，塔式起重机已拆卸完毕。经***同意，塔式起重机拆卸后的部件自2011年11月22日起堆放于珠海市沥溪二期工程工地至今。因珠海市沥溪二期工程招标工作未完成，该工程至今尚未施工。***未书面通知塔式起重机进场。珠海市沥溪二期工程亦未实际使用塔式起重机。

再查：2011年3月1日，珠海长水建材有限公司（甲方，该司法定代表人***）与珠海市香洲沥溪股份合作公司（乙方）签订协议书，就双方合作开发沥溪村项目的部分面积事宜达成协议，约定：沥溪村项目为甲方所拥有位于珠海市前山工业片区二期04-5、05-2地块项目。甲方自本协议书签字生效之日起12个月内免收管理费，自第13个月开始三十年（自第13个月开始每满一年为一个年度），按照本协议约定的土地面积收取管理费，自第一年至第五年，按每月每平方米3元计算管理费。原审诉讼过程中，***明确其主张的管理费59915元的计算方法为：1150㎡（目测塔式起重机占地面积）×521天（从2011年11月22日起计暂至2013年4月25日止的占用天数）÷30天／月×3元／月／㎡（珠海长水建材有限公司支付的管理费单价）=59915元。***另向原审法院提出鉴定申请，请求对塔式起重机的占地面积进行鉴定。

另查：龙兴服务部系***经营的个体工商户，经营范围为建筑机械租赁及管理技术服务。***拥有塔式起重机一台，挂靠龙兴服务部经营。***称双方协商买卖塔式起重机时方知***系塔式起重机的所有人，至原审庭审时方知***系挂靠龙兴服务部经营。

2013年4月7日，***向原审法院起诉***、世纪公司，请求判令***及世纪公司向其连带支付租金11万元、设备占用费（参照租金标准执行，从2012年8月26日起至实际交还塔式起重机之日止，暂计至起诉之日为128333元）。后***向原审法院反诉***，请求判令***向其支付塔式起重机场地占用费及管理费59915元、退还塔式起重机购买定金6000元及预付款27000元。原审诉讼中，***表示因塔式起重机实际所有人为***，***在本案中的诉讼权利归***享有，故变更诉讼请求为判令***及世纪公司向***支付前述款项。原审法院追加***作为第三人参加诉讼。因***与***均明确***系挂靠***经营的龙兴服务部对外进行业务，故***要求***对反诉请求中***承担的债务负连带清偿责任。

原审法院认为：本案系合同纠纷。本案各方当事人争议的主要焦点是：一、涉案租赁合同是否已生效，***应否支付租金及设备占用费；二、***及***应否支付塔式起重机场地占用及管理费59915元；三、***与***之间是否达成了买卖塔式起重机的合同，***及***应否双倍返还***定金6000元并返还预付款27000元。对于焦点一，涉案租赁合同中约定，合同自***向***支付保证金之日起生效，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均产生约束力。从***签名确认的两张收据来看，收据载明的款项名称为“塔吊款（预付定金）”和“购塔吊款”，不是保证金；结合***与***之前确有协商买卖塔式起重机的事实，认定两张收据的款项为买卖塔式起重机的预付定金和预付款，不是保证金。***尚未向***支付保证金，根据约定，涉案租赁合同尚未生效。涉案租赁合同约定实际租期暂定2012年2月16日起算，具体进场时间以***的书面通知为准。***未书面通知***塔式起重机进场，虽然***同意***将塔式起重机从一期工地拆卸后堆放于二期工地，但塔式起重机自2011年11月22日即已堆放于二期工地，此时***主张的租赁期限尚未开始，***亦未有证据证明其与***达成了双方于2012年2月16日起正式计算租赁期限、不再另行书面通知塔式起重机进场的合意；现二期工地尚未开工，***亦未实际使用塔式起重机。***诉请***支付租金及设备占用费，缺乏事实依据，不予支持。世纪公司非涉案租赁合同主体，***要求世纪公司承担租金及设备占用费，于法无据，亦不予支持。关于焦点二，***主张的场地占用管理费59915元系根据珠海长水建材有限公司与珠海市香洲沥溪股份合作公司签订的协议书约定的管理费而主张。无论塔式起重机是否堆放于二期工地，前述管理费珠海长水建材有限公司均需缴纳，该费用的产生非因塔式起重机的堆放而产生；因二期工地尚未开工，塔式起重机的堆放亦未造成珠海长水建材有限公司缴纳额外的管理费或产生其他损失。另***将塔式起重机堆放于二期工地已经***同意，***亦不是向珠海市香洲沥溪股份合作公司缴纳管理费的主体；***反诉要求***及***支付场地占用管理费，缺乏事实及法律依据，不予支持。***基于主张场地占用管理费向法院提出对塔式起重机的占地面积进行鉴定，不予同意。关于焦点三，***与***就买卖塔式起重机进行了协商，但双方对价格约定不明。***主张价格为9万元，***主张价格为23万元，并明确表示按9万元不同意履行合同。因标的物价款系买卖合同的主要条款，直接影响双方能否达成买卖标的物的合意。***与***未就买卖塔式起重机的价款达成一致，***与***之间的买卖合同尚未成立。***收取的定金3000元，系立约定金，收受定金的一方拒绝订立合同，交付定金一方有权要求双倍返还定金，但双倍返还定金的前提为交付定金一方有拒绝订立合同的行为。因***与***未就买卖塔式起重机的价款达成一致，双方对价款的协商系订立合同的正常磋商行为，***并无证据证明***存在恶意磋商拒绝订立合同的行为。故***要求***双倍返还定金6000元不予支持；***向***交付的定金3000元仅能视为预付款，该3000元连同***另付的预付款27000元应由***返还给***。***的该部分诉讼请求有理，予以支持。***另要求***对前述债务承担连带责任。经查，***虽系挂靠***的龙兴服务部对外开展业务，但***与***就买卖塔式起重机进行协商时，***已知塔式起重机归***所有，故***系以自己的名义与***协商买卖塔式起重机的事宜，由此产生的债务应由***本人承担，被挂靠人不承担责任。故***要求***对***的前述债务承担责任，理据不充分，不予支持。综上，郭成龙的诉讼请求无理，不予支持；***诉讼请求中的有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。世纪公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。依据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条、第66条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、***于判决发生法律效力之日起七日内返还***定金3000元并返还预付款27000元，合计3万元；二、驳回***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4875元，减半收取2437元，由***负担；反诉案件受理费2122元，减半收取1061元，由***负担684元，***负担377元。

上诉人***不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案租赁合同只约定了租赁期、总承包价等，划掉了保证金、装拆费等。二、涉案租赁合同约定的租赁期内及其后时间，***应***之约对塔式起重机进行了喷涂油漆等业务，***派人看守塔式起重机，***提供的短信记录证明***已实际占有控制塔式起重机。三、涉案租赁合同未约定保证金条款，原审判决却以***未支付保证金，涉案租赁合同未生效为由驳回***的诉讼请求。四、***提供的证据及本案事实均证明***在其认为能承建珠海市沥溪二期工程的情况下才与***签订涉案租赁合同，现***未能如期承建该项目，***的签约行为有过错，应对***的租金损失及占用费用承担责任。五、世纪公司作为***的挂靠单位，应承担连带责任。综上，请求：维持原审判决第一项、第三项，撤销原审判决第二项，改判***、世纪公司向***连带支付租金11万元及设备占用费（参照租金标准，从2012年8月26日起至实际交还塔式起重机之日止）。

二审庭审中，***提供的证人丁某某（男，1981年1月17日出生，汉族，住贵州省盘乐县乐民镇水硐坪村二组，公民身份号码＊＊＊＊＊＊）出庭作证称：1.我是***同行，与***认识十多年，我们没有互相介绍业务。2.大概2012年冬天，我陪***去***处追要过几次款，后***给了一些钱要***帮忙喷漆。我见过***，我陪***去过三次，第一次没收到钱，后两次给了钱，其中一次***给了3000元。给的是油漆钱，***也告诉我是油漆钱。要钱过程中，听说过***要求退还塔式起重机，但是工地不给拉。***收到3000元钱后在***的财务卓小组写的收据上签名，是在办公室签名的。签完收据后财务卓小姐给3000元现金，当时就我和***去。3.不清楚27000元是现金支付还是转账支付。第三次去时，***是收现金还是转账我不清楚，只看到***在签收据，是先签收据再收钱的。好像是收现金，财务随后说要我们拿收的钱去买油漆，后来我们就送财务去珠海北站。

二审庭审中，***提供的证人严某某（男，1972年7月7日出生，汉族，住广西贺州市八步区大宁镇大宁村上屋组218号，公民身份号码＊＊＊＊＊＊）出庭作证称：1.我与***是朋友关系。2.前年我与***去过几次找***要租金，几次都没见过***，只见过一次。当时***答应下星期给钱，但却没有给钱。3.我听***说过要把塔式起重机拉走，我们去之前还商量说如果***不给钱就把塔式起重机拉走，但***哥哥态度很强硬，不让我们拉走，还说狠话。4.我不知道***与***的租赁合同。5.我不知道***与***之间协商过要把塔式起重机卖给***，只听***说过“不行我就把塔式起重机买下来”，后来***说工地也要用，并说佛山工地马上要开工也要用塔式起重机，就要求***油漆好塔式起重机。

被上诉人***答辩称：一、即使***对塔式起重机进行了喷漆，也不能证明已经履行了租赁合同，只能说明是对塔式起重机的管理。二、租赁合同第25条约定合同生效条件是支付保证金，***称租赁合同未约定保证金条款不成立。三、***在签订租赁合同时没有过错。四、租赁合同未生效，***不承担责任，本案无需讨论是否挂靠的问题。五、丁某某的证人证言不应采信，他称收到的款项是油漆款，与***的原审陈述矛盾。严某某的证人证言不应采信，他对双方交易往来不清楚，只知道是追要租金，但本案款项还涉及买卖。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人世纪公司没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

原审原告***答辩称：同意***的意见。

被上诉人***、世纪公司、原审原告***在二审期间均没有提供新证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：涉案租赁合同第一部分第4条约定：保证金、装拆费和月租金及相关事宜：总包价壹拾壹万元正。4.1保证金：建筑起重机械租赁保证金为每台人民币／圆整（￥／）。4.2装拆费：建筑起重机械装拆费为每台人民币／圆整（￥／）。4.3建筑起重机械月租金：建筑起重机械月租金为每台人民币／圆整（￥），最后一个月不足月的租金按日计算（月租金除以30天为日租金）。5.结算方式及相关事宜。5.1建筑起重机械租赁保证金在合同签订后／天内付清。租赁保证金不计利息，建筑起重机械拆塔退场乙方应将保证金退还给甲方或用于抵扣租金等费用。……。涉案租赁合同第六部分“其他约定”约定：……3.起重机械进退场：起重机械进场时间初定在／，具体进场时间以甲方书面通知为准。因甲方原因起重机械在约定的进场时间的三十天内仍不能进场安装，则乙方有权终止合同，保证金不退还甲方。起重机械退场以乙方接到甲方书面通知及满足本合同第六部分第9条的约定后，／内拆除起重机械退场（不可抗力的原因除外）。……。

涉案租赁合同与2011年4月1日***以龙兴服务部名义与谢应光签订的中山市建筑起重机械租赁合同的打印字体部分完全一致，首页底部均以打印字体记载“中山市住房和城乡建设局监制（出租单位无安装维修资质适用版本）”，均以打印字体记载“本合同一式四份，双方各执两份；甲方向乙方支付保证金之日起生效，结清有关费用后终止”。

原审诉讼中，***提供其手机的短信记录，称该短信记录是其手机号码与***的财务人员卓秀勤的手机号码13923361868的短信来往记录，但***既不确认卓秀勤是其财务人员，也不确认13923361868是卓秀勤的手机号码。原审诉讼中，***表示同意***在本案中的诉讼权利归其享有，同意***主张的诉讼请求直接由***及世纪公司连带支付给其。

本院认为：本案是租赁合同纠纷及买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：涉案租赁合同是否已生效，***应否支付给***装拆费及租金11万元、设备占用费（参照租金标准，从2012年8月26日起至实际交还塔式起重机之日止），世纪公司应否对前述债务承担连带责任。

经审查，一、关于租赁合同是否生效问题。涉案租赁合同与2011年4月1日***以龙兴服务部名义与谢应光签订的中山市建筑起重机械租赁合同的打印字体部分完全一致，首页底部均以打印字体记载“中山市住房和城乡建设局监制（出租单位无安装维修资质适用版本）”，均以打印字体记载“本合同一式四份，双方各执两份；甲方向乙方支付保证金之日起生效，结清有关费用后终止”，反映涉案租赁合同记载的“甲方向乙方支付保证金之日起生效”条款是格式条款，因此，涉案租赁合同约定了“甲方向乙方支付保证金”条款，才以“甲方向乙方支付保证金”为生效要件。涉案租赁合同第一部分第4条约定“保证金、装拆费和月租金及相关事宜：总包价壹拾壹万元正。……”，该条款的“保证金”、“装拆费”和“月租金”均为打印字体，反映甲方向乙方支付的11万元是装拆费和月租金的合计数，不包括保证金，由此可见，涉案租赁合同没有约定“甲方向乙方支付保证金”条款，不以“甲方向乙方支付保证金”为生效要件，从双方签章时成立并生效。原审以***尚未交付保证金为由认定涉案租赁合同尚未生效，属认定事实错误，本院予以纠正。涉案租赁合同是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。二、关于***应否支付租金问题。塔式起重机拆卸后的部件经***同意自2011年11月22日起堆放于珠海市沥溪二期工程工地，双方随即于2011年11月26日签订涉案租赁合同，约定“实际租期暂定2012年2月16日起6个月，超过10天不另计租金（具体以正式开工日计算）”，反映双方已协商一致为***预留了两个多月的准备时间，且租期为2012年2月16日至8月15日，但***在明知珠海市沥溪二期工程未实际使用塔式起重机的情况下一直没有提出解除涉案租赁合同，其应依约向***支付装拆费及租金11万元。三、关于***应否支付设备占用费问题。依照涉案租赁合同“超期租用双方另签协议或按本合同继续执行”之约定，***未能举证证实自租期届满超过10天（2012年8月26日）起双方曾另行约定***继续租赁塔式起重机，***主张***向***支付2012年8月26日起至实际交还塔式起重机之日止参照租金标准的设备占用费，本院不予支持。此外，***提出***已实际占有控制塔式起重机的事实主张，应负举证责任。1.***提供其手机的短信记录，称该短信记录是其手机号码与***的财务人员卓秀勤的手机号码13923361868的短信来往记录，但***均不确认卓秀勤是其财务人员及13923361868是卓秀勤的手机号码，***亦未能举证实该两项事实，本院不予采信。2.***出具的两张收据分别载明“今收到塔吊款（预付定金）3000元”、“今收到购塔吊款（现金）27000元”，反映该3万元是***向***购买塔式起重机的款项。***在二审诉讼中提出该3万元是喷漆款的事实主张，与其在一审诉讼中关于该3万元是保证金的事实主张前后矛盾，有违诚信，且该两张收据是直接证据，丁某某、严某某的证人证言作为间接证据，其证明力小于该两张收据，故本院经过综合审查，认定***关于该3万元是喷漆款的事实主张不成立。综上，***亦无其他证据证实其关于***已实际占有控制塔式起重机的事实主张，本院不予采信，***自租期届满之次日（2012年8月16日）起随时有权拆走塔式起重机。四、关于世纪公司应否承担民事责任问题。世纪公司非涉案租赁合同主体，而前述债务是基于涉案租赁合同产生的，故***要求世纪公司对前述债务承担连带责任理据不足，本院不予支持。

此外，***原审期间作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但在原审庭审中，原审原告***明确表示其放弃所主张的实体权利，改由***行使；***亦明确表示行使***所主张的实体权利，至此，***的诉讼地位已转变为有独立请求权的第三人。

综上所述，上诉人***的部分上诉理由成立，对该部分上诉请求，本院予以支持；其余部分予以驳回。原审判决认定事实错误，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第（四）项的规定，缺席判决如下：

维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第677号民事判决第一项、第三项；

撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第677号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

被上诉人***于本判决发生法律效力之日起七日内向原审第三人***支付装拆费及租金11万元；

驳回原审原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4875元，减半收取2437元，由原审原告***负担1312元，被上诉人***负担1125元。一审反诉案件受理费2122元，减半收取1061元，由原审原告***负担377元，被上诉人***负担684元。二审案件受理费6375元，由上诉人***负担4302元，被上诉人***负担2073元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姜新林

审　判　员　　胡怡静

代理审判员　　刘运充

二〇一四年七月十八日

书　记　员　　谢　冰