平顶山市中创基业建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫04民终3771号 上诉人（原审被告）：平顶山市中创基业建设集团有限公司（原平顶山市**建筑安装有限公司），住所地河南省平顶山市湛河区九里山街道姚电大道41号院内综合办公楼三楼东边南侧第一间，统一社会信用代码：91410400735530395R9。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南倚天剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南倚天剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月28日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。 委托诉讼代理人：***，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1974年6月17日出生，汉族，住河南省平顶山市鲁山县。 被上诉人（原审第三人）：鲁山县中医院，住所地河南省平顶山市鲁山县中州路3号院，登记号：41698533-341042311A2101。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，河南厚源律师事务所律师。 上诉人平顶山市中创基业建设集团有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人***、***、鲁山县中医院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2022）豫0423民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中创公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人鲁山县中医院的委托诉讼代理人***参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中创公司上诉请求：1.撤销河南省鲁山县人民法院（2022）豫0423民初3153号民事判决第一项的内容，并依法改判；2．一、二审诉讼费由***、***、鲁山县中医院承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，***主张中创公司承担还款责任不符合合同相对性的原则。尽管***与***签订施工合同时，***在合同中书写了平顶山市**建筑安装有限公司（以下简称**公司）的名称，但是**公司对该合同并不知情也从未**确认，因此**公司没有与***形成施工合同关系。1.一审庭审中***声称***对进行了计算，但是其出示的证据《急救中心内墙乳胶漆面积》是***自己书写的，没有任何证据可以证实面积计算是***计算和书写的，一审以***单方书写的文书作为关键证据显然违反了证据客观真实性原则，依法不能成立；2.通过公司账户及员工***账户向***转账支付其劳动报酬显然与事实不符，本案系建设工程合同纠纷，不存在所谓“劳动报酬”的支付问题，同时**公司按照***的指示进行的支付行为，以此认定**公司与***的合同关系没有法律依据；3.虽然《**公司项目经理转账明细》中显示***系项目经理，但**公司从未对外公示***系项目经理，所以不能认定***构成表见代理。二、另案判决认定***系借用**公司资质的实际施工人，**公司和***之间不存在发承包关系，本案一审判决**公司对***签订的合同承担责任没有法律依据。**公司与鲁山县中医院签订的施工合同对外公示的“项目经理”并非***，***作为施工人，没有对工程的施工主体及“项目负责人”进行调查，便与***签订施工合同，存在重大过错，相应的后果应当由其自行承担。如果允许***可以向出借资质的**公司主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益。《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条规定“借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持”。根据举重以明轻的法律原则，借用资质的实际施工人对外签订的转包合同的施工人，同样不能向出借资质的施工企业主张工程款。***提供的合同签署的是***个人的名字，没有未加盖**公司印章，不能证明**公司与***之间存在合同法律关系，所欠款承担者仅限于***个人。三、***未完成合同约定的工程量，且存在已完成工程质量不合格的情况，***与***就工程款及修补损失并未进行最终结算，***起诉追要“劳动报酬”没有事实依据。鲁山县中医院出具的《情况说明》显示：鲁山县中医院新址病房楼内墙粉刷工程存在大量未施工工程，且大多数已完成的工程质量不合格，清理重新施工共产生铲除修补费用130520元。所以，***应当就工程款及修补损失与***进行最终结算，才能最终确定其工程款的数额。 ***辩称，***与***签订的施工合同，签完合同之后没怎么见过***，在工地经常见到***，***和***都是**公司的项目经理，所以一开始就认为是给**公司施工，后来找**公司索要工程款，此时他们说是挂靠的。施工工人可以证明***的工程量，***只花了一天半的时间进行了中医院的维修，却需要其承担维修费130000元，但是***下欠的工程款总共才120000元。 鲁山县中医院辩称，鲁山县中医院认可一审判决认定的事实及判决结果，涉案工程是招标项目，不可能对准个人，本案中的个人挂靠行为产生的一切问题属于**公司内部管理问题，与鲁山县中医院无关。工程款均是鲁山县中医院支付给**公司，没有向个人支付过。鲁山县中医院属于证人形式的第三人，***并未要求鲁山县中医院承担责任，**公司上诉不是针对鲁山县中医院，因此对**公司上诉状中所提的理由不做具体答辩。根据不告不理的原则，一审判决没有让鲁山县中医院承担相应责任是正确的。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令中创公司清偿工程款120247元；2.立案费由中创公司承担。 一审法院认定事实：中创公司承包位于鲁山县尧山大道西段路南鲁山县中医院急救中心和病房楼部分工程。2019年4月8日，***作为承包方（乙方）、第三人***及中创公司（原**公司）作为发包方（甲方）签订《施工合同》一份，内容包含：“发包方（甲方）：平顶山市**建筑安装有限公司***，承包方（乙方）：***……第一条、工程概括1、工程名称地点：鲁山县中医院新址一期工程。第二条、承包范围及承包方式1、本工程施工范围急救中心及病房楼乳胶漆。2、本合同中的包干价格，为施工人员到达施工现场并施工完毕验收合格的结算包干价格。……第三条、结算包干价格及结算原则1、合同定价为拾陆元每平方。（不含税）……第四条、付款方式1、进场付工人生活费每人每月2000元，工程按月进度付所干工程量的75％，工程完成后，支付总工程量款90％，验收完成一月后支付工程款7％，如有问题通知乙方并且三日内派技术人员前来维修解决问题，剩余3％壹年后付清。第五条工期1、正常施工工期为30天。……”该《施工合同》中甲方委托代理人处有***签字按印，乙方处有***签字按印。 2020年6月2日，***出具《急救中心内强乳胶漆面积》：“一、内墙：（383.6＋446＋479＋395.8＋450.6）=2155.1m2加整修墙面：230m小计：2385.1m二、楼梯间：（735.36＋693）=1428.36m2三、合计：3813.46m2***2020年6月2日***2020年6月2日计算：郑海洲2020.6.2。”2021年3、4月份左右，***自行书写《鲁山县新中医院住院部》便条一份，显示：“批墙总面积：13889平方另外门口小顶：105个每个7.2平方大顶：32个每个10.02平方窗帘盒：340个不带窗帘盒总批墙面积：14952平方”。 2019年8月7日，中创公司向***转账支付9300元，交易附言为：鲁山县中医院工地急救中心维修人工费、材料费，2019年8月28日，中创公司向***转账支付10000元，交易附言为：中医院急救中心内墙批白人工费，2019年11月12日，中创公司向***转账支付20000元，交易附言为：鲁山中医院内墙漆人工费，2020年4月3日，***向***转账26000元，交易附言为：鲁山县中医院内墙漆人工费，2020年6月4日，***向***转账20000元，交易附言为鲁山中医院内墙漆人工费，2020年7月22日，***向***转账支付10000元，交易附言为：鲁山中医院内墙漆人工费，2021年2月10日，***向***转账支付40000元，交易附言为：鲁山中医院内墙漆人工费。 中创公司提交《**公司项目经理转账明细》，显示：“姓名***工程项目鲁山县中医院到账金额6305675.70扣所得税2.50％扣流转税3.39％扣管理费1.00％100000转账金额6205675.70备注扣借款本息合计2485800。实转3719875”。中创公司提交的《平顶山市**建筑安装有限公司花名册》中显示***、***系其在业员工。 2022年4月14日，***出具《关于鲁山县中医院病房楼及急救中心工程项目对外债务***》，内容包含：“2017年2月9日，***（身份证号41042319********）向平顶山市**建筑安装有限公司（**公司）出具了《***》，以书面形式对前期***借用**公司资质承接鲁山县尧山大道西段路南的中医院病房楼和急救中心工程项目的相关事项进行了约定。《***》约定：***作为该项目的实际施工人，对该项目‘实行总负责制’、‘独立核算’，***借用平顶山**建筑安装有限公司的资质、实际独立完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力……” 另查明，河南省鲁山县人民法院（2022）豫0423民初506号民事判决书中显示，该案原告***系本案***请求的部分工程的实际施工人。该案认定事实部分显示：“2022年1月24日，***与***经结算，***完成的鲁山县新中医院住院部不带窗帘盒的总批墙面积为14952平方米，案涉工程工程款共计164472元（14952平方米×11元）。”该判决法院认为部分显示：“本案中，**公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人。”该判决已于2022年4月23日生效。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，***与中创公司、***签订《施工合同》，该合同虽无中创公司**确认，但显示了中创公司的原名称，且在***按照《施工合同》约定进行施工后，中创公司员工***对***2020年6月2日的《急救中心内墙乳胶漆面积》的计算签字予以确认，还通过公司账户及员工***账户向***转账支付其劳动报酬，且在其提供的《**公司项目经理转账明细》中亦认可***系其项目经理，故应认定***在该项目中是以中创公司的名义实施的民事法律行为，该行为对中创公司发生效力，***系向中创公司提供劳务进行工程建设。经结算，***施工总价款为300247.36元[（3813.46＋14952）平方米×16元]，减去已支付180000元，中创公司下欠***工程款120247.36元，***诉请120247元符合法律规定，予以确认。上述事实有《急救中心内强乳胶漆面积》及《鲁山县新中医院住院部》便条为凭，中创公司应当按照约定及时付款，故***请求中创公司履行付款义务理由正当，证据充分，予以支持。对中创公司辩称***系实际施工人，且中创公司与***系挂靠关系，中创公司不应承担支付义务的辩解，一审法院认为，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对方是否善意，在签订合同时是否知道挂靠事实作出认定，前述一系列情况表明***与***签订合同时及实际施工中，从合同甲方中显示有平顶山市**建筑安装有限公司（现中创公司）的名称，且在之后的中创公司的工作人员签字及向其支付部分款项的行为，足以使***认为***即是代表中创公司，故双方的合同直接约束***及中创公司，故对该辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定，判决如下：一、中创基业建设集团有限公司在判决生效后十日内支付***120247元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1352元，由中创基业建设集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、***与***签订施工合同是否构成表见代理，中创公司应否承担付款责任？二、一审判决中创公司支付工程款120247元有无依据？本院对此评析如下： 一、关于***与***签订施工合同是否构成表见代理，中创公司应否承担付款责任的问题。案涉施工合同中，抬头部分甲方为**公司、***（按印），落款部分甲方委托代理人处***签名按印，虽然**公司未加盖印章，但***陈述施工合同签订的地点在案涉工地项目部，***自称**公司的项目经理，**公司提交的与***的转账明细中，亦载明***为案涉工程项目的项目经理，可见***具有代理权或者**公司对***对外代理自己的行为是认可的。结合2020年6月2日**公司的员工***在***施工的《急救中心内墙乳胶漆面积》上签名确认工程量，***的工程款均是由**公司及**公司法定代表人***支付，上述事实足以使***有理由相信其签订的施工合同的相对人为**公司，故一审认定***的行为对中创公司发生效力，判决中创公司支付***剩余工程款并无不当。 二、关于一审判决中创公司支付工程款120247元有无依据的问题。案涉施工合同中双方约定的结算单价为每平方米60元（含税），***施工的急救中心内墙乳胶漆面积，经过技术员郑海洲计算、***确认为3813.46平方米；***施工的住院部面积为14952平方米，虽然***提交的该份证据系其单方书写，但该面积系***分包给下手***，双方经过另案诉讼确认，故***主张的工程款为：（3813.46平方米＋14952平方米）×16元－已经支付的工程款180000元=120247元，故一审判决中创公司支付***工程款120247元亦无不当。 综上所述，平顶山市中创基业建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2705元，由平顶山市中创基业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郭　滨 审判员　　彭　莉 二〇二二年十一月二十二日 书记员　　***