***、河南常实实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫04民终366号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年10月18日生，汉族，住河南省汝州市。 委托诉讼代理人：***，河南千分尺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南千分尺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南常实实业有限公司，住所**县花园路中段。统一社会信用代码：914104235583392657。 法定代表人：**询，经理。 委托诉讼代理人：**，河南厚源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平顶山市**建筑安装有限公司。住所河南省平顶山市湛河区九里山街道姚电大道41号院内综合办公楼三楼东边南侧第一间。统一社会信用代码：91410400735530395R。 法定代表人：李财民，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南倚天剑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1979年7月12日生，汉族，住河南省汝州市。 委托诉讼代理人：***，汝州市汝和法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人河南常实实业有限公司（以下简称“常实公司”）、平顶山市**建筑安装有限公司（以下简称“**公司”）及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2021）豫0423民初4330号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，因疫情防控需要，经各方当事人同意后，依法组成合议庭采用微信网络庭审的形式审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人常实公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**建筑公司的委托诉讼代理人***，第三人***及其委托诉讼代理人***均参与了微信网络庭审。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审裁定,指令**县人民法院依法审理本案。二、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由:一、本案所涉工程项目名义施工承包人虽为被上诉人**公司,但实际施工人确为上诉人***,原审判决认定事实不清。涉案工程系***借用**资质承包,因缺乏资金,将工程作价110万元转让给上诉人***,上诉人***吸收***参加合作投资,约定***占股份65%,***占股份35%,但***只出资78万元,其余款项并未如实出资。因***借***190万元,***无力偿还,用项目已投资金78万元和35%股份转让给***用于抵偿***借***190万元借款。***接受转让份额后一分钱也未出资,且***利用身份便利私自向常实公司借款421.4万元,常实公司将***的个人借款抵扣应结工程款,造成应结工程款回款不足,常实公司逼迫***离场。一审法院在已查明案件事实的基础之上,片面的以***为见证人的身份,驳回上诉人的起诉,二审法院应指令**县人民法院依法审理。1.经法庭调查,被上诉人***原系常实公司董事长常文利的司机,***利用自己特殊的身份关系取得常实公司开发的“常实兴***”项目,后借用**公司的资质与常实公司签订《建设工程施工合同》,***就涉案项目前期临建工作做好后,没有资金进行投资,项目无法开工,***为寻求投资人,就找到汝州老乡于某,经证人于某介绍,上诉人***在证人**的陪同下与***进行谈判,***将涉案项目以110万元（前期临建作价50万元,转让费60万元）转让给***,***进场后支付***30万元（***出具有收据）,因***将常实公司老板给其项目转让有损面子,且***与常实公司、**公司关系熟悉,答应***在项目现场招呼,由***发放工资。***后又吸收老乡***参与投资该项目,与***约定上诉人***占股份65%,***占股35%。2.上诉人***与***约定就涉案项目***占股份35%,但***实际只出资78万元,之后并无资金进行出资。因***向***借款190万元个人债务未偿还,***为了偿还个人债务,将已出资的78万元和涉案项目所占股份转让给被上诉人***用来抵偿190万元的借款。故形成了2019年9月19日***、***、***签订的《本金股份转让协议》和《补充协议》,《本金股份转让协议》中约定“***将项目出资款78万元及35%的股份无偿转让给***,”上诉人***的身份为见证人和《补充协议》中注明***与被上诉人***之间的190万元借款已还清的情况。3.在涉案项目建设过程中,***利用自己身份的便利向常实公司进行个人借款421.4万元,该借款金额在被上诉人常实公司向法庭提供的证据中予以确认。被上诉人***自2018年10月19起就开始向常实公司借款,至2019年9月19日三方签订《本金股份转让协议》时止共借款9笔,金额合计404.11万元。《本金股份转让协议》签订后2019年11月25日***再次向常实公司借款17.29万元,以上***共计向常实借款421.4万元。后上诉人得知***以个人名义借给***的190万元也是从这421.4万元中得来,但***向常实借款421.4万元并未用于项目投资,全部是其个人使用。故针对《本金股份转让协议》及《补充协议》中所述的***占股份35%并不属实。***对涉案项目不仅没有进行一分钱出资,还因***个人向常实公司借款,在常实公司回款过程中,常实公司将被上诉人***个人借款抵扣为涉案工程款,造成应结工程款回款不足,再加上原材料暴涨,导致***资金困难,常实公司逼迫***离场,酿成本案诉讼。4.《补充协议》中已说明***占股份65%,以及出资467.6万元及借款221万元用于项目建设,共计出资688.6万元。整个工程上诉人***投资近700万元,但法院在说理部分只叙述《本金股份转让协议》上半部分上诉人在见证人处签字,而未对下半部分上诉人***的出资做出认定,系故意规避案件重要事实,严重的漏判行为。二、上诉人***在一审诉讼中提交的多组书面证据,以及出庭证人证言,已形成完整的证据链,完全能够证明上诉人***确为涉案工程的实际施工人。一审法院裁定因上诉人未签订书面合同不予认定上诉人***的实际施工人的诉讼主体资格,违反法律、司法解释规定,也不符合建筑行业常理。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条对实际施工人的权利做出了明确的规定及《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》中对认定实际施工人的身份出具的相关意见。“实际施工人”从文义解释可知,即未签订承包合同,而对工程进行组织管理、购买材料、租赁机具、支付水电费进行实际施工,对施工项目的人、物享有支配权,存在实际投资和收款行为,与发包人、转包人无劳动关系的单位和个人。***完全符合上述实际施工人五个基本条件,具体如下:1.涉案项目系被上诉人**公司与被上诉人常实公司签订《建设工程施工合同》,上诉人***借用**公司资质承建,是涉案项目的实际出资人、施工人,与常实公司并无合同关系。涉案的《建设工程施工合同》是被上诉人常实公司与**公司签订,上诉人***系借用被上诉人**公司的资质在《建设工程施工合同》约定的范围内进行实际出资、组织人员施工建设,**公司对涉案项目并未进行任何出资。上诉人***以**公司名义采购材料、支付材料款,工程达到付款节点时,由**公司开具发票,常实公司将工程款支付给**公司,**公司按照0.8%扣除当期管理费后支付给***。2.上诉人***对涉案工程实际进行管理,组织施工队伍、采购原材料、向材料商如实结算支付材料款、支付施工水电费、租赁机具等费用的实际施工行为。（1）本项目属于垫资、节点付款的项目,***实际投资近700万元客观真实。为了与**公司结算方便,按照**公司的要求,掩盖挂靠关系,原告雇佣会计***,**公司为***在其公司交纳社保。***通过个人账户及会计**账户将涉案材料款项转至***账户,***再将款项转至被告**公司法定代表人李财民账户内,**公司再以其名义向材料商进行结算付款。项目原材料采购支出和**公司之间账目对账、税款缴纳、***及***个人社保的缴纳等全程工作由会计**向上诉人***汇报后,经***同意,由**与**公司会计***、棉（网名）对接转账,一审中上诉人已提交常实项目7人群的微信聊天记录,证明上诉人***对会计工作的参与管理。（2）因***对常实公司及**公司较熟悉,上诉人聘用***为现场协调人员,为***办理社保,向其发放工资。需要协调的事项***通过微信、电话向***汇报,听从***的指示和安排。在一审中上诉人已提供***与***之间的微信聊天记录证明所述真实。（3）上诉人雇佣现场人员**、**及***为现场负责人，负责现场管理、收料、采购、日常开支、小额采购费用支付等工作。在一审中**、**均出庭作证,证明其二人受***雇佣,工资由***发放,现场工作受***的指示安排。（4）涉案项目日常项目开支均由原告承担,一审上诉人已提供项目经理***及现场负责人***的工资发放证明,现场技术人员***工资记录,水电***的签收的劳务工资《收条》《收据》等,支出的水电费票及日常差旅支出的油票、过路费发票及其他票据的报销凭证。（5）涉案项目所用的商砼、钢材、**、加气砖、小砖等原材料采购及主体工程、消防、水电、外墙保温等劳务分包项目,以**公司名义签订采购、分包合同,主要原材料款以上诉人***及会计**名义将款项支付给被告**公司法定代表人李财民,再以**名义向材料商进行支付,部分款项由上诉人***向材料商直接支付。工程达到付款节点时,由**公司开具发票,常实公司将工程款支付给**公司,**公司按照0.8%扣除当期管理费。以上事实,在一审中上诉人提供的有书面转款凭证、各种原材料采购单据、微信聊天、证人证言等证据予以证明。3.涉案工程项目的支出均由上诉人***支付,涉案工程项目的重要人物会计**、***、现场负责人**、**、均是***雇佣,在工程建设上受***的指挥安排。故上诉人***对施工、采购、付款等享有完全的支配权。（1）涉案项目施工所用的水泥、**、钢材、加气砖、商砼等原材料,以上诉人***及会计**名义将款项支付给被告**公司法定代表人李财民,再以**公司名义向材料商进行支付,部分款项由上诉人***向材料商直接支付。转账流水、证人证言等,一审中上诉人提供的涉案工程施工所用材料的磅单出库单、向材料商的付款凭证以及上诉人***及会计**的账户流水、证人证言等证据,且证据之间能够相互印证,形成完整的证据链。足可以证明上诉人***对涉案工程实际进行了投资。（2）在一审中证人**、**、**均出庭作证是受上诉人***的雇佣,在工作上仅听从***的安排,***向其发放工资。另外,***与常实公司和**公司均比较熟悉,***雇佣其为工程协调人员,向其发放工资,交纳社保。第二次庭审中上诉人提供的与***的44页聊天记录,能够证明***系上诉人***雇佣人员,***通过微信向***汇报工程进度情况,聊天记录里涉及的***向***申报材料款的聊天内容、微信转账记录与上诉人的上述提供的流水相互印证,且上诉人还提供了***向***报销日常开支的单据,完全能够证明***系上诉人雇佣的现场负责协调人员,在工作中受上诉人的支配。综上,均能说明,上诉人***对涉案项目的建设管理上享有完全的支配权。4.上诉人***是涉案项目的实际出资人,也是项目的实际收款人,就涉案项目在被上诉人常实公司回款后,被上诉人**公司扣除0.8%的管理费用后,结算给上诉人***。上诉人在一审中提供的***、**、***的流水及《**公司汇款申请表》能够证明:①上诉人***支付材料款的过程,上诉人***将涉案工程款项通过上诉人***账户转给上诉人的会计**,再由**转给上诉人派往**公司的会计***,***再将款项转至被告**公司法定代表人李财民账户内,**公司再以其名义向材料商进行结算付款。部分材料款是上诉人通过上诉人本人账户或者上诉人会计**账户直接向材料供应商进行结算;②常实公司向上诉人***回款过程,上诉人***通过被告**公司的账户与发包方常实公司进行施工项目结算,被告常实公司向上诉人支付项目款项时,**公司扣除0.8%的管理费后将剩余的工程款通过转账方式支付给上诉人***本人及上诉人的会计**和上诉人雇佣的工地现场负责人**、**账户内。上诉人***是涉案项目的实际出资人,同时也是涉案项目的实际收款人、最终受益人。5.上诉人***与被上诉人**公司、常实公司不存在劳动关系。在第二次庭审中,被上诉人***称涉案工程是其承建,***、**均系***的会计,但***并未提交就涉案项目的出资证明,证人**到庭作证陈述其受***的雇佣,就******项目为***做账,工资是***发放,涉案项目的出资款均由***支付,故被上诉人***所述并不属实,也无相关出资凭证做为证据支撑,更不符合常理,故***的辩解应依法不予认可。②从上诉人提交《本金股份转让协议》及《补充协议》中可知,上诉人***系涉案项目的实际出资人,与**公司及常实公司及***之间并无任何劳动关系。综上,上诉人一审中提供的证据能够证明上诉人***未与被上诉人常实公司、**公司签订承包合同,而对涉案工程进行实际的投资承建,支付了全部的材料款、劳务费、工人的工资等,项目会计、现场负责人、工程师、劳务队等核心人员均受上诉人的指挥、支配,**公司扣除0.8%的管理费用后与其进行结算,与发包人常实公司、承包人**公司无任何劳动关系。且上诉人提供的证据之间能够相互印证,形成完整的证据链。一审法院仅以上诉人做为长期从事建筑行业的人员,应知未签订合同发生争议所承担的法律风险,而对上诉人的诉称不予采信。一审法院的说法完全背离法律规定和司法与实践相结合的精神。故应撤销一审法院的裁定书,指令**县人民法院依法审理。三、**公司与常实公司称涉案项目是**公司自主承建,但**公司并未提供相关的实际出资凭证,在第二次庭审中***主张涉案项目是其借用**公司资质承建,***本人是实际施工人,被上诉人**公司、常实公司与被上诉人***的主张相互矛盾,且三被上诉人均无提供相关的证据证明其主张。1.**公司与常实公司在第一次庭前会议中均称是涉案项目系**自主承建,项目经理是***。但***根本就没到过施工现场,现场一直都是上诉人雇佣的项目经理***在负责,另外二被上诉人均未提供相关的证据证明**公司实际施工。在第二次庭前会议中常实公司提供的《三方确认书》中称由**公司委托河南驰翔工程管理有限公司进行结算,但并未提供相关的结算凭证,也未提供相关的付款凭证,由此证明被上诉人常实公司与**公司所述不实,也无相关的证据支撑,其辩解应依法不予认可。2.上诉人***就涉案项目提供了完整的出资流水,材料商的供货凭证与***的微信聊天记录、证人证言等,且证据之间能够相互印证,完全能够证明上诉人***就涉案项目借用**资质进行承建,是涉案项目的实际出资人、实际施工人。显然,常实公司、**公司、***的三方陈述与事实不符,系虚假陈述。四、上诉人自第一次庭前会议起就向法庭提交鉴定申请,但一审法院以未查明案件事实为由,不能确定上诉人***的实际施工人身份,不予受理上诉人的鉴定申请。后期为了在审限内结案,在已查明案件事实的基础之上,回避案件的客观事实和已经查明证实的法律事实,以诉讼主体不适格裁定驳回了上诉人的起诉,有违审判应查明事实、释法析理之责任,故二审法院应当依法裁定指令**县人民法院依法审理。根据常实公司提供的证据,2020年1月13日,常实公司接手项目时,已将已完工程量进行录像、拍照已予以证据固定,上诉人已完成工程量,应当委托具有鉴定资质的机构予以造价评估,确定涉案工程争议价款。常实公司与**公司之间已付款项、**公司与***之间已付款的账目均清楚,不难认定剩余工程款的支付。综上,上诉人***为证明其是涉案项目的实际施工人身份,向法庭提供的有施工所用的水泥、**、钢材、商砼等磅单出库单、向材料商的付款凭证、转账流水、证人证言等,且证据之间能够相互印证,形成完整的证据链,足以证明上诉人***系涉案项目的实际施工人身份。三被上诉人主张相互之间矛盾,且均无证据证明。 常实公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人***与常实公司没有合同权利义务关系，其起诉没有诉讼主体资格，依据合同相对性原则，应当驳回上诉人的起诉。 **公司辩称，上诉理由不能成立，不能构成实际施工人身份。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依据合同相对性原则，应当驳回上诉人的起诉。 ***述称，答辩意见同常实、**公司意见，***只是会计，上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原裁定。 ***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令二被告向原告支付工程款800万元（暂定，待对工程司法鉴定后变更诉讼标的额），并承担自2020年2月1日起至实际付款之日止的利息，利息以未付款项为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款利率为标准计息。二、本案的诉讼费、鉴定费由二被告承担。 一审法院认为，原告主张其作为案涉工程项目的实际施工人，发包人常实公司同承包人**公司应承担向其支付工程款的责任。首先，在建筑行业中，建设工程各环节均应签订书面合同，对其法律关系的认定参照书面合同较宜。本案中，被告常实公司作为发包人将工程发包给借用被告**公司资质的第三人***，案涉工程从施工到结算各阶段的《建设工程施工合同》《补充合同》，以及后续的《补充合同》以及《三方确认书》等正式文书，均是以三方名义签署，并未明确显示***系实际施工人。原告***作为长期从事建筑行业的人员，从常识上讲应充分知晓建设工程施工中签订合同的法律意义，及未签订合同发生争议所承担的法律风险，本案工程款数额较大，原告仅以出于信任对其未签署书面合同作出解释的理由，不予采信。其次，民法领域虽强调意思自治，但其意思自治的约束范围应当存在于作出真实意思表示的主体内部，不能成为约束外部其他法律主体的依据，即合同相对性原则。原告提供的其与案外人***、第三人***签订的《本金股金转让协议》显示***为见证人，而非股权受让人，即便三人之间存在合伙或合作关系，该协议也仅对三方具有约束力，不能作为本案建设工程法律关系的依据。综上所述，***主张行使工程款支付请求权主体不适格。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定：驳回原告***的起诉。 本院认为，涉案工程从施工到结算各阶段的《建设工程施工合同》《补充合同》，以及后续的《补充合同》以及《三方确认书》等正式合同文书，均系**公司、常实公司、***三方签订，并未见有上诉人***签名。针对该情况并围绕***系涉案工程实际施工人这一诉讼理由，***主张“***系以110万元将涉案项目转让给***，***进场后支付给***30万元；***系***聘用的工地现场人员，由***向***支付工资”，并提交落款日期为2018年5月4日的30万元《收据》以及《**公司**常实兴***项目农民工工资表》等证据予以证明。经查，***及**公司对***的前述主张均不认可；落款日期为2018年5月4日的30万元《收据》注明该笔款项性质为“兴***建设施工项目合作投资款”，而非转让承包款；而《**公司**常实兴***项目农民工工资表》所显示的工资发放对象不仅包括***，还包括上诉人***。上述证据所指向的事实明显与***所主张的事实相矛盾，***未提交有效证据进行合理说明解释。***作为长期从事建筑行业的人员，从常识上讲应充分知晓建设工程施工中签订相关合同、收据时在不同措辞使用上的法律意义，在未能提交有效证据证明其主张成立的情况下，***应当承担举证不力的法律后果。此外，根据***所主张的其与***于涉案《本金股份转让协议》下部所签订的关于“2、***出资本金467.6万元人民币（肆佰陆拾柒万元陆仟圆整）用于常实兴***项目建设，占65%股份（百分之陆拾伍）。***对外借款221万元人民币（贰佰贰拾壹万元整）用于项目建设，应优先偿还借款。***（签名按印）***（签名按印）”之内容，也未达到认定***为涉案工程实际施工人的证明力标准。故***关于一审裁定***主张行使工程款支付请求权主体不适格错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于***针对涉案工程的相关投资权益，***可依据其他法律关系另行主张。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　明 审 判 员　　郭　滨 审 判 员　　彭　莉 二〇二二年一月二十七日 法官助理　　雷　东 书 记 员　　*** 附：本案裁判法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。