株洲县南洲镇中心学校与株洲南方建设工程有限公司、晏正根建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘02民终1299号

上诉人（原审被告）：株洲县南洲镇中心学校，住所地：湖南省株洲县南阳桥乡袁家洲村。

法定代表人：***，该校校长。

委托诉讼代理人：何向前，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：***，系学校员工，代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）：株洲南方建设工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区董家塅。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，女，1971年3月29日生，汉族，株洲市人，系公司职员，住湖南省株洲市芦淞区。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：匡成国，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1968年1月23日生，株洲县人，自由职业，住湖南省株洲县。

上诉人株洲县南洲镇中心学校与被上诉人株洲南方建设工程有限公司、晏正根建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。

株洲县南洲镇中心学校上诉请求：一、撤销一审判决书第一项，改判驳回被上诉人株洲南方建设工程有限公司的全部诉讼请求；二、被上诉人株洲南方建设工程有限公司承担全案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人株洲南方建设工程有限公司对本案诉争的工程价款不具有实质性的诉的利益。二、被上诉人***以被上诉人株洲南方建设工程有限公司名义所为的包括收受工程款项的工程项目实施性行为，应对被上诉人南方公司具有当然约束力。三、本项目为财政建设项目，按财评审计及财政付款程序，本建设工程价款已全部支付完毕，对方当事人基于内部利益分配的动因，恶意启动本案诉讼，损害了社会公共利益和国家利益。四、***收受的312259元工程款，已全部用于本工程，其利益已归于被上诉人株洲南方建设工程有限公司，公司重复主张工程款，明显缺乏理据。

株洲南方建设工程有限公司辩称：一、一审判决认定上诉人向我公司支付177802.47元工程款是正确的；二、一审判决上诉人应向我公司支付312260.17元工程款中扣除134457.7元是错误的。本案工程款所有发票均为我公司开具，没有委托或授权其他任何人收取本案工程款。上诉人向***的支付没有法律依据，也违反了国家财税制度。事实上，本案涉及的对外结算和支付仍由被上诉人南方建设工程有限公司负责。三、应当驳回上诉人关于不予支付我公司工程款的上诉请求。

晏正根未予答辩。

株洲南方建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判由被告即期向原告支付工程款本金312260.17元及利息2264元（暂计算到2018年3月26日，具体数额以实际付款日期计算为准）；2．由被告承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。

一审法院认定事实：2013年11月6日，原告南方公司通过招投标程序中标取得株洲县南阳桥乡城塘小学建设工程项目。2013年12月4日，原告南方公司（作为乙方）与被告原南阳桥乡中学（作为甲方）签订《株洲县南阳桥乡城塘小学新建教学楼建设工程施工合同书》，约定采取大包干方式，建设工期为2013年12月4日至2014年2月4日，乙方指派***、***、**为乙方驻地代表，工程款的支付方式为：工程完工经甲方及相关部门验收合格后，支付合同资金的50%；全部工程完工交付使用、未经甲方及有关部门结算审计，付合同价的30%；待审计结论下达后，按审定金额二年内付清余款，期间不计利息。合同签订后，第三人***进行了现场施工管理，聘请***为施工员，2013年12月17日以南方公司株洲县南阳桥城塘小学项目部的名义由***个人签名与***签订了《建设工程内部轻包式合同》。2014年1月12日至2014年7月7日，***向***支付了钢材款1万元，向其聘请的施工员**富支付了工资三笔共计10400元，向其分包的包工头***支付工程款106107元（4万元＋36107元＋3万元），向刘战支付水电工程款两笔合计5500元，支付工人保险费2387.7元，共计支付工程费用134394.7元。2014年7月，因晏正根涉及到刑事案件，该工程由*某接手。*某垫付资金直至工程完工。原告南方公司实际在该项目中未垫付任何资金。该项目于2014年9月份经验收合格并已交付给被告使用。2016年1月26日，该项目由株洲县项目审计监督中心出具审计报告，核定该项目总价款1086693.6元。2014年1月27日，被告向***个人账户支付了工程款312259元；2014年5月28日、2014年12月11日、2015年6月30日、2016年4月28日，被告向原告公司账户分别支付工程款15万元、27.2万元、10144.43元和342289元，后四次被告合计向原告公司支付工程款774433.43元。因原告不认可被告向***支付的312259元系向原告公司支付，双方协商不成，故诉至本院。

一审法院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：被告向第三人支付工程款312259元是否视为履行了与原告的合同义务？是否构成表见代理？对该争议焦点，本院评析如下：

首先，原、被告之间签订的施工合同书系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应依约履行。原告已履行交付建设工程的义务，被告应按照合同约定支付工程款。被告未经合同相对方即原告同意，将工程款给付未经授权的第三人，且原告不予追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。……”之规定，该付款行为不能视为对原告的履行。

其次，关于本案是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，原、被告之间签订的施工合同书上指派了***等三人为驻地代表，没有列晏正根为项目负责人；原告和第三人均没有向被告提供任命第三人为项目负责人、授权第三人领取工程款的授权委托书、合同等任何材料。大部分项目施工资料上显示原告的项目负责人为旷中明。某些项目资料和证人证言虽证实第三人参与组织了项目施工，但是不能证明第三人不是职务行为，更不能证明其有代收工程款的权利。被告对第三人的权限审查不明，在合同约定付款时间之前将款项付给无授权手续的第三人，缺乏应有的谨慎，不能视为善意无过失。综上，被告没有充分理由相信第三人有代原告收取工程款的权限，第三人的收款行为不构成表见代理。故第三人代收工程款的行为无效，不能视为被告完全履行了向原告支付工程款的合同义务。

第三，由于对涉案工程原告南方公司并未垫付资金，前期系第三人垫资施工，第三人垫付的聘请人工、购买材料等款项已经物化于涉案工程，受益人是原告南方公司。在原告未投入任何建设资金的情况下，对第三人将代收的工程款使用于原告所承建工程的行为应当明知，但原告未作否认表示，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”的规定，有证据证明第三人已投入工程的款项应当视为原告南方公司同意其领取。而且原告提供了尹某组织施工时的票据86张，大部分也是白条，原告对此予以认可，故本院对第三人在施工时支付的有原件、有证据佐证的票据予以认可。第三人支付的劳务工资、材料款、分包工程款共计134394.7元，应当从被告欠付原告的工程款中扣除。故被告尚欠付原告工程款177865.47元。第三人收取的不能证实用于工程的款项，被告可以向第三人主张不当得利要求返还。

第四，关于逾期付款利息。合同约定剩余工程款的付款期限为待审计结论下达后（2016年1月26日）的二年内付清，故欠付工程款的利息应从2018年1月26日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告株洲县南洲镇中心学校于本判决生效之日起十日内支付原告株洲南方建设工程有限公司工程款177865.47元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月26日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告株洲南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告株洲县南洲镇中心学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费6127.86元，由原告株洲南方建设工程有限公司承担2637.86元，由被告株洲县南洲镇中心学校承担3490元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交一份证据，为晏正根付款明细一份，拟证明晏正根收的款项已经全部投入工程里面，并且所投入已经超出其所收款项，南方公司是这个项目的受益人。被上诉人株洲南方建设工程有限公司提交一份证据，为证人尹某的证人证言，拟证明项目是*某在负责，而非晏正根。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交证据，被上诉人株洲南方建设工程有限公司质证认为：该证据跟本案没有关联性。因为本案是我们跟上诉人之间的合同关系。上诉人提交的证据中里面有很多时间都是新写上去的，我们对此不认可。而且这些证据应该是由第三人提供。对被上诉人株洲南方建设工程有限公司提交的证据，上诉人质证认为：不认可，项目一直是由*****，2014年7月***被抓后才由*某接手。

对当事人二审争议的事实本院认定如下：上诉人提交的付款明细，经核对与原件无异，予以采信。被上诉人株洲南方建设工程有限公司提交的证人证言，因证人*某系被上诉人公司的项目经理，存在利害关系，其证言的证明效力较弱，本院将结合其他证据予以综合认定。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：上诉人株洲县南洲镇中心学校是否应当向被上诉人株洲南方建设工程有限公司支付工程款177802.47元及其逾期付款利息。现具体分析如下：

被上诉人***虽未与株洲南方建设工程有限公司签订书面挂靠或者转包合同，但根据上诉人提供的相关证据，诉争项目的农民工工资保障金、安全防护费用、文明施工措施费用、工程材料款、民工工资等均系晏正根垫付，与***签订的《建设工程内部轻包式合同》也系晏正根以项目部名义个人签名，再结合项目总监理谢朝晖、项目工头***等人的证人证言，可以认定***在2014年7月涉及刑事案件之前系诉争项目的实际施工人。项目在2014年7月以后由*某接手，并于2014年9月验收合格交付使用，***完成了其中的主体工程。本案二审中，证人*某***正根系其聘请过来对项目进行管理的工作人员，但尹某与被上诉人株洲南方建设工程有限公司存在利害关系，且其证言均系单方口头陈述，并无相关证据佐证，且其证言内容与**根前期垫资等行为相互矛盾，与基本情理相悖，本院不予采信。

本案中建设工程施工合同名义上系上诉人与株洲南方建设工程有限公司签订，但合同的主要义务由实际施工人***履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利。该权利系法定权利，株洲南方建设工程有限公司不得以未委托授权为由进行抗辩。且根据上诉人一、二审提交的证据，***在诉争项目中垫付的款项已远远超过312259元的额度。株洲南方建设工程有限公司作为名义上的承包人，亦是*****施工的受益方，在发包人株洲县已付清工程款的情况下，再行主张工程款于法无据、于理不合，本院不予支持。

综上所述，株洲县南洲镇中心学校的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销株洲县人民法院（2018）湘0221民初272号民事判决；

二、驳回株洲南方建设工程有限公司的全部诉讼请求。

一、二审案件受理费9983.86元，由株洲南方建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月一日

书记员文雅