***与江苏星晔建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0703民初720号

原告:***,男,1977年5月3日生,汉族，住连云港市赣榆区。

委托代理人:王浩，江苏四季青律师事务所律师。

被告:江苏星晔建设工程有限公司,住所地江苏省淮安市淮安区南门大街多种经营局楼03号。

法定代表人：王永恒，任职董事长。

委托代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

被告:***,男,1959年7月10日生，汉族,住江苏省灌云县。

原告***诉被告江苏星晔建设工程有限公司（以下简称星晔公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王浩、被告星晔公司委托代理人郁翔到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***的诉讼请求为：1、判令两被告连带给付原告工程款490520元工程款。2、案件诉讼费由两被告承担。事实及理由：2016年，星晔公司将其承揽的连云港大浦开发区“中德（连云港）中小企业产业合作区标准厂房二期工程室外道路、管网及安装工程的部分工程”分包给***施工。***将人工部分交由原告施工，原告带领工人完成了该工程。两被告经过结算工程量价款为776959.78元，其中人工费共计538133元。星晔公司向***支付了部分工程款580000元，而原告为该工程垫付了工人预支工资、部分材料款，生活费等共计550387元。星晔公司仅向原告支付了垫付的材料款198000元，其余费用包括工人人工费分文未付。***为了逃避工人人工费，携款逃离。无奈，原告代领工人于2017年1月到连云港××开发区管委会信访。经过管委会协调处理，星晔公司又向原告支付了200000元人工费，其余尚欠490520元至今未处理，故诉至法院，请求支持原告诉求。

被告星晔公司辩称，1、原告没有诉讼主体资格，原告不是实际施工人，只是受其他工人委托索要工资款的受托人，不能直接以自己的名义提起诉讼。2、被告已经全额支付了发包给***的工程价款，至于***与原告之间存在何种关系，与被告无关。被告作为发包人只是在欠付工程款范围内承担法律责任，被告已全额支付工程款，故不应承担任何责任。请求驳回原告的诉讼请求。

被告***未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：

涉案的“中德（连云港）中小企业产业合作区标准厂房二期工程室外道路、管网及安装工程”的发包人为江苏新海连发展有限公司，其将涉案工程交由星晔公司施工。

2016年3月，星晔公司（甲方）与***（乙方）订立《分项工程承发包合同》，约定甲方将“中德（连云港）中小企业产业合作区标准厂房二期工程室外道路、管网及安装工程”的部分工程交由乙方施工，乙方承包的项目为：1、本工程的管网、雨污水钢筋砼检查井、自搅拌混凝土的人工费：138元/立方米。2、雨、污水管线钢筋制作绑扎管道钢筋网片绑扎：730元/每吨。3、雨污水检查井钢筋绑扎：980元/每吨。4、模板制作（包工包料）：60元/每平方米。5、零星用工（10小时/工）：130元。6、雨污水管道安装人工费。承包方式为包人工、包单价、包进度、包质量、包安全、包文明施工、包验收。工程款支付：施工过程中甲方定期给乙方生活费：每人按每日20元，按约支付。材料款按每月购买数量的50%支付，待工程验收合格审计结束后，付至70%;余款甲方按乙方发的结算清单付款，付款比例按甲方与建设单位签订的合同为准。

2016年3月，***施工队开始进场施工，2016年9、10月份，工程结束。

2016年7月24日，星晔公司（甲方）与***（乙方）订立《施工协议》，约定甲方将中德二期雨污水管网厂房屋面落水排水管，室内向外排污管接至西污水检查井，人工费50元/座，以实际发生工程数量计量分包给乙方施工。工期为20天。

后因***未支付工人工资，***带领20余名工人来到管委会反映中德原二期室外道路及管网工程拖欠工资约53万元问题。规划建设局代表、信访办代表、星晔公司代表及项目建设工人代表***进行会谈并形成了备忘录，内容为：经初步调查了解，星晔公司将工程项目分包给***，签订了施工合同。项目建设初期***与***带领工人建设，后期***失联，由***代领工人建设。星晔公司自述工程建设费约78万元，已支付给***58万元，***自述***支付其约23万元。解决方案：1、按施工现场初步测算工程量，按合同约定计算工程建设总费用，总费用扣除已付***58万元作为处理本次民工上访反映的拖欠工资问题。2、工程建设决算费用由***到场后核算，如***继续失联，***或星晔公司均可向公安部门报案，由公安部门依法处理。3、民工工资，由***发放，并保证工人不得再上访，或由星晔公司按***与所有工人确认的工资总额，按比例发放。该备忘录由上述会议参加人签字，***不同意该解决方案。

2017年1月25日，星晔公司（甲方）与***（乙方）签订《民工工资支付协议书》，双方就***施工尚有民工工资未支付为由，至连云港××技术开发区管委会信访一事达成协议：一、甲方经核算，分包给***的工程总建设费用为78万元，已支付***工程款58万元，本次再行支付工程款19.7万元，用于发放乙方民工工资。二、乙方承诺其有权作为“中德（连云港）中小企业产业合作区标准厂房二期工程室外道路、管网及安装工程的部分工程”的民工代表，并确认民工名单及工资列表所列名单、工资数额均真实有效，无遗漏或者虚报。如有虚报名单或工资数额，乙方同意全额返还甲方支付的款项，并承担资金占用利息。三、乙方承诺其有权代为收取乙方支付的19.7万元工程款，并保证按民工名单及工资列表足额发放至每一名民工。…第七条约定:乙方提交的委托书、民工名单及数额表及甲方工程清单均作为本协议附件，双方确认真实合法有效。

该协议订立后，星晔公司向***账户内支付工程款200000元。

经星晔公司与***核算，***施工队施工的工程价款为776959.78元。

星晔公司已经支付给***580000元工程款。***自述***已支付其工程款198000元。

本案的争议焦点为：一、原告的身份是工人代表还是工程的实际施工人。二、如原告系实际施工人，其施工的工程量及工程价款。

关于第一个争议焦点即原告的身份是工人代表还是工程的实际施工人。原告认为其为工程的实际施工人，另提供以下证据：

一、拖欠工资的会谈纪要。证明两被告之间是工程分包关系，原告是涉案工程实际施工人，***已经领取了580000元，并且***已经向原告支付了198000元的材料款，通过信访部门协调，原告已经收取了星晔公司的人工费200000元，原告共收取工程款及材料款398000元。

二、1、66张收货单据，共计269242元，证明原告就涉案工程已经垫付了材料款。2、95张票据，共计72070元。证明原告垫付了涉案工程的相关费用，侧面证明原告是实际的施工工头，具备本案的主体资格。

三、1、工程费用汇总统计表，来源于信访部门，星晔公司提交的证明。2、原告雇佣工人的人工费用明细表。来源于信访部门，共计人工费538133元。3、原告对工人考勤的考勤表5张，证明原告实际给付人工费用，并且原告是实际的施工工头。

四、涉案工程图纸，证明原告人工费的计算依据。

五、工人借支款明细，证明原告实际支付工人工资，共计209075元，原告具备本案主体资格，是实际的工头。

六、原告付部分材料款的付款收条7张，侧面证明原告具备主体资格。

被告星晔公司的质证意见为：

证据一、对真实性无异议，该组证据显示本案的实际施工人是***，原告仅是代民工索要工资款的受托人，并非实际施工人。

证据二、1、对收货单的真实性、关联性有异议，该收货单并未证实是用于本案涉案工程。2、对票据的真实性有异议，另外也没有证据证实该票据的费用于该涉案工程。

证据三、1、对汇总表的真实性无异议，也能证实涉案工程总价款是776959.78元。2、对工人工资的真实性有异议，该证据并没有星晔公司的确认。3、对考勤表的真实性有异议，只是单方记载，没有星晔公司的确认，没有证据证实该考勤表是原告所记录，即使是原告记载的，也不能证明原告就是实际施工人。

对证据四的真实性有异议，施工图纸应当以最终的竣工图为准。

对证据五的真实性有异议。虽然其中记载了相应的借支明细，但所有的借支明细都是由原告单方填写，而且该借支的费用是否用于该涉案工程也没有证据证实。即使原告对相关的工人进行借支，也不能证明原告就是实际施工人。

对证据六的真实性、关联性均有异议，该证据并不能证实原告实际支付了收条中所载明的款项，收条中的内容也并不能说明相关的黄沙、石子是用于本案的工程。

本院认为，证据一民工工资的支付协议、拖欠工资的会谈纪要有原告及会议参加人员签字，本院对上述两份证据的真实性予以确认。关于支付协议的内容，两份证据并未明确***将涉案工程另分包给***，在《民工工资支付协议书》中，***的身份是民工代表，代民工领取工资。在会谈备忘录的记载中对于“项目建设初期***与***代领工人建设，后期***失联，由***带领工人建设”的陈述，系因***在2017年春节前代领工人至管委会信访，为解决信访问题，管委会所做的初步了解，不能以该会谈纪要确定的内容认定***与***之间的关系，仍然应当综合其他证据予以证实。

关于证据二66张收货单据、95张票据。首先该单据及票据大部分未加盖发货人公章或注明发货人姓名，对单据及票据的真实性难以认定。其次，单据及票据中有很多日期不一致，但票号系连号，例如2016年4月30日-2016年5月12日货物为黄沙的一组票据，出票时间及票号分别为2016年4月30日，4873974；2016年5月4日，4873975；2016年5月7日，4873976；5月10日，4873977；5月12日，4873978。单据及票据的真实性难以确定。第三，即使票据为真实的，不能确定原告接收该材料用于施工本案工程。第四，庭审中，原告称其一进场就为***垫资付材料款，现场也有其负责施工，如原告不是实际施工人，也有可能系***雇佣的员工或者负责收料人员。

关于证据三工程费用汇总统计表，原告及星晔公司均认可，本院依法予以确认。原告雇佣工人的人工费用明细表、对工人考勤的考勤表，系原告单方制作，真实性难以确定。

关于证据四涉案工程图纸，应以竣工图纸为准。

关于证据五工人借支款明细，系原告单方制作，真实性难以确定。

关于证据六付款收条7张，真实性存疑，且出具收条之人未到庭作证，不能确定材料系用于本案施工。

本院认为，关于实际施工人的界定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。本案中，***应为本案的实际施工人，理由如下：1、因***未到庭参加诉讼，其未能举证与***之间订立书面合伙协议，故也不能单独以***垫付材料款的行为认定其与***之间系合伙关系。2、***与星晔公司订立施工协议的时间为2016年3月，星晔公司陈述***进场施工的时间为2016年年后至2016年10月，***下落不明的时间为2016年8月。在2016年7月，***还与星晔公司订立了补充施工协议。原告陈述其进场施工的时间为2016年3月1日，完工时间为2016年9月13日。***下落不明至工程完工，仍有一段施工时间，该段时间系***在现场组织人员施工，支付工人工资等，该情况与会议纪要载明的施工情况可相印证。3、***与***之间无书面分包协议，***在管委会提供的工人工资清单中无其工资明细，可以推定***并非***的员工。4、***在管委会出面解决工人工资问题的会议纪要中称收到***给付的22万元，***实际接收了工程款。综上，应认定为***系本案涉案工程的实际施工人。

关于第二个争议焦点如原告系实际施工人，其施工的工程量及工程价款。原告主张根据两被告对工程款的结算金额776959.78元，其自己根据工人工资清单计算出人工费部分为538133元，根据垫付材料的票据计算出材料费为341312元，扣除***已经支付给原告的垫付的材料款198000元，以及星晔公司支付给***工人工资200000元后，***欠付原告工程款481445元。本院认为，原告系本案工程的实际施工人，因其未与***订立施工合同，且未与***进行结算，无法确定原告施工的工程内容、工程量以及其与***之间关于工程价款的计算方法。原告提供的工人工资领款清单以及垫付材料款的单据、票据，无法核实真实性，原告也未能进一步举证予以证明，对该工人工资领款清单及单据、票据载明的金额本院依法不予确认。

本院认为，因***不具备相应的施工资质以及建设工程不得违法分包，故星晔公司与***订立的施工合同系无效合同。因原告不具备相应的施工资质，故原告与***之间的口头施工合同也为无效合同，但是原告已经实际施工，故被告***仍然应当向原告支付相应的工程款。现原告未能提供证据证明其分包的劳务工程价款，也未能举证其为***垫付的材料款的金额。根据星晔公司与***结算的工程量，***施工的总工程价款为776959.78元，***已付进材料款214579元，施工的工程量价款为562380.78元。即使***将其从星晔公司处承包而来的工程全部转包给原告施工，原告施工的工程价款以及垫付的材料款也不应当超出该776959.78元，现原告主张的其施工的人工费及垫付的材料款的总额为879445元，超出结算价款近100000元，这与建设工程分包的实际情况是不相符的。综上，因原告未能举证证明其施工的劳务的施工范围以及单价、工程量以及垫付的材料款的金额，故对原告的诉求本院以证据不足不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费8658元、公告费800元，由原告***负担（原告已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费8658元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。

审　判　长　　强　劲

审　判　员　　周　鹤

人民陪审员　　张建萍

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　　何丹红

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。