1844某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏02民终1844号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月12日生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：***，江苏诚茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月1日生，汉族，住湖北省黄梅县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月9日生，汉族，住湖北省黄梅县。 被上诉人（原审被告）：无锡市兴正建筑安装服务有限公司，住所地江苏省无锡市锡沪东路99-2-1709。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛鎏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼。 法定代表人：李毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：无锡万科企业有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨街道山水东路28号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，江苏金汇人律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、无锡市兴正建筑安装服务有限公司（以下简称兴正公司）、中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局）、无锡万科企业有限公司（以下简称万科公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018)苏0211民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向本院提起上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其全部诉讼请求。事实及理由：1.兴正公司与***签订的《工程项目承包协议》未约定工程量，可以理解为兴正公司将自己分包工程中的钢筋制作、安装工程全部转包给***、***，即施工内容为7号楼地上三层、9号楼地上两层、7号9号楼地下室和大地库以及27号楼1-5层及地下室、周边地库。然而根据中建四局与兴正公司签订《无锡万科信成道三期项目钢筋制安工程劳务分包合同》，上述施工内容所对应的工程价款为200万元。一审中，兴正公司称根据《***钢筋工程量》结合约定的单价计算出该部分对应的工程款仅为741800.8元。然而其承接的7号楼地上三层、9号楼地上两层、7号9号楼地下室及大地库工程结算价格就已经达到721724元，剩余的27号楼1-5层及地下室、周边地库工程较大，对应的工程款不可能仅有2万余元。因此，兴正公司称已经付清工程款明显有悖于常理。2.其于2016年11月份进场施工，2016年底不再施工。从这个时间段看，结合合同约定，中建四局最多支付兴正公司当月已结算工程款60%，这意味着***、***与兴正公司的工程价款总额为1236334.7元（741800.8元/60%）。因此，中建四局支付788108元并未完成付款义务。3.兴正公司不具有施工资质。兴正公司在2018年5月16日仅取得模板脚手架承包资质，而分包合同于2016年12月1日签订。中建四局明知兴正公司不具有资质，仍将工程发包给兴正公司，也属于违法分包。因此，中建四局、兴正公司作为转包人，应对前述工程款承担连带责任。4.对于工程进度以及万科公司支付了80%的工程进度款等事实无异议，这正说明万科公司作为发包人未能完成付款义务，应在欠付工程款范围内承担连带责任。 ***、***二审未作答辩。 兴正公司二审答辩称：1.其具有建筑资质，中建四局将钢筋工程分包给其，双方签订的合同合法有效。虽其又将钢筋工程转包给没有资质的***、***，但其与***之间的工程款已经结清，与中建四局之间的工程款亦已结清。至于***、***与***的结算是他们之间的关系，与其无关。经结算，***的钢筋工程款为741800.8元，现兴正公司已经支付766317元，工程款已经超付。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 中建四局二审答辩称：兴正公司与***之间参照兴正公司与中建四局所签合同约定的单价进行结算，故其与兴正公司的结算和兴正公司与***的结算方式一致，兴正公司在收到工程款后，扣除5.3%的税费及承包费，其余款项支付给***。其已经向兴正公司支付工程款788108元，工程款已经支付完毕，其不承担连带责任。案涉工程已经竣工验收，但未达到结算条件，其与万科公司没有进行结算。万科公司已经按照合同约定支付80%的工程款，尚不需要支付剩余工程款。因此，请求法院驳回上诉，维持原判。 万科公司二审答辩称：据总包合同约定，工程款按节点支付，支付节点分别为达到正负零、达到预售条件、封顶、落架及竣工验收这5个节点，支付已完成工程量的70%，当工程款累计支付达合同总价的80%时暂停付款，剩余款***工验收以及小业主集中交房后30天内双方开始结算，结算完成后30天内支付至结算总价的95%。其已经按照合同向中建四局支付了80%的进度款，由于工程现已经竣工验收，但尚未完成小业主集中交房，工程未完成最终结算，故不存在所谓的欠付工程款。因此，请求法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***立即支付工程款187200元，其中184000元由***承担共同付款义务；2.兴正公司、中建四局对上述工程款承担连带责任；3.万科公司在其欠付中建四局工程款范围内承担连带责任。 一审法院经审理查明： 2016年6月27日，无锡鼎安房地产有限公司与中建四局签订《建设工程施工合同》，约定由中建四局承包滨湖区太湖新城观山路与信成道交叉口东北侧地块三期住宅7、9号楼及地库桩基、土建、安装及装饰，计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2018年8月29日。 无锡鼎安房地产有限公司于2018年12月24日名称变更为万科公司。 中建四局于2016年12月1日与兴正公司签订《无锡万科信成道三期项目钢筋制安工程劳务分包合同》，约定由兴正公司承包无锡万科信成道三期项目洋房27号楼、高层7号、9号、10号楼及相邻地库的钢筋制作、安装工程，工程量按实结算，合同暂定价为200万元，不含税合同价为194万元，适用税率3%，税款总额6万元。中建四局委派项目经理***负责施工现场的管理，兴正公司委派***常驻现场。附件2补充条款第2条约定，结算单价为：以政府部门核定的质量等级为依据进行结算，合格率为90%以上质量标准的：1、7号、9号、10号楼正负零以上钢筋工程，钢筋现场制作绑扎工程每平方米34元。正负零以下钢筋工程（高层地下室及高层周边地库），钢筋现场制作绑扎工程每吨520元。2、27号洋房，正负零以上钢筋工程，钢筋现场制作绑扎工程每平方米32.5元。正负零以下钢筋工程（洋房地下室及洋房周边地库），钢筋现场制作绑扎工程每吨515元。3、商铺，正负零以上钢筋工程，钢筋现场制作绑扎工程，每平方米32元。合约外计时工，技工为每日200元，普工为每日150元。单价不包含工程税金，结算时按当地工程税率另行结算税金。盘螺钢筋调直每吨70元、直螺纹套筒每个6元、电渣压力焊每个2元。兴正公司领款前必须先提供项目工程所在地税务机关开具的与本合同经济业务内容相符合、与付款数额相等的合法有效增值税普通发票，否则中建四局有权拒绝付款。工程款支付方式：从第三个月开始每月月底支付当月已结算工程款的60%，兴正公司承包范围内所有工作完成并经中建四局、（以下单位视项目具体情况而定）建设单位、监理、相关政府部门机构验收合格后，中建四局向兴正公司支付至已结算工程款的85%。兴正公司按要求施工完毕，工程经中建四局、（以下单位视项目具体情况而定）建设单位、监理、相关政府部门机构验收合格后双方方可办理工程决算，确认无误后，待工程竣工备案完成后6个月内支付至兴正公司工程结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，工程竣工验收合格满一年后由兴正公司申请，扣除维修等费用后无息退还。兴正公司承包工程如跨年度施工，当年春节前支付兴正公司工程结算总价至85%。中建四局已经支付工程款788108元，包含税金。 2016年12月12日，兴正公司与***签订《工程项目承包协议》一份，约定由***承包无锡滨湖区信成道三期钢筋工项目，***按最终结算总价的1.5%支付承包费，同时自负盈亏并承担垫资、保证金等风险。税金：***应承担兴正公司开具项目全额完税发票依法实际发生的税金。双方还约定，兴正公司应将投标调查和合同谈判情况向***交底，负责组织、参与项目的施工调查，审定项目实施规划。2017年5月9日《结算单》载明高层7号、9号楼及周边地库正负零以下钢筋结算量814.668吨全清，周彤、***、***在该单据落款处签字。《***钢筋工程量》载明：27号楼地下室及周边地库钢筋工程量234.19吨、1-5层钢筋1878平方米、电渣压力焊2244个、钢筋调直117.6吨、套筒完成207个，7号楼地下室钢筋108.4吨、1-3层钢筋1139平方米，9号楼地下室钢筋129.2吨、1-2层钢筋826平方米，7号、9号楼周边地库钢筋完成576.8吨，7号、9号楼及周边地库钢筋调直147.8吨、套筒完成2242个，7号、9号楼电渣压力焊9361个，临空墙支模441平方米，***、车军、周彤在该单据落款处签字。车军、周彤均系中建四局员工。 兴正公司主张其与***之间就涉案工程款系按照中建四局与兴正公司约定的单价根据上述结算的工程量进行计算，经计算总工程款为741800.8元，计算方式：地下室钢筋制作绑扎工程统一按照每平方米520元计算，7号、9号、27号楼共计1048.59吨，计545266.8元，27号楼地上钢筋制作绑扎工程是每平方米39元，面积为1878平方米，计73242元，7号、9号楼地上钢筋制作绑扎工程每平方米34元，面积为1965平方米，计66810元。27号楼的钢筋调直是117.6吨，7号、9号楼及周边地库钢筋调直是147.8吨，每吨70元，计18578元。电渣压力焊每个2元，共11605个，计23210元。套筒每个6元，共2449个，计14694元。兴正公司已经支付工程款766317元。 2017年4月15日，***与***结算，涉案工程款为721724元。2017年5月9日，***出具《欠条》一张，载明：欠到无锡万科第三期信成道高层钢筋工7号、9号楼地下室、大地库、正负零以上三层结构劳务工工人工资241200元。（***与甲方结算如果是218000元，以上金额不变，如果甲方结算228000元，***在此欠条上再补10000元）2017年5月10日一次性付清。同日，***还出具《欠条》一张，载明：今欠到无锡万科信成道第三期钢筋工***班组7号、9号、大地库劳务工工资人民币184000元，此款定于2017年10月底一次性付清。***在该张《欠条》上签字。 关于付款情况，*****2016年底***支付300000元工程款，《欠条》出具后2017年5月10日***又支付90000元，后中建四局垫付148000元，综上，***共支付工程款538000元。*****在《欠条》出具时已经支付工程款500000元左右，仅结欠241200元，但未提交证据证明。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《无锡万科信成道三期项目钢筋制安工程劳务分包合同》、《工程项目承包协议》、《欠条》、《收条》等证据予以证实，并由当事人**等在卷佐证。 一审法院认为：本案中，万科公司将无锡市滨湖区万科信成道三期7号、9号楼及地库桩基、土建、安装、装饰工程发包给中建四局，后中建四局将万科信成道三期27号楼、高层7号、9号、10号楼及相邻地库的钢筋制作、安装工程分包给兴正公司。中建四局、兴正公司均具有相应的施工资质，故前述合同有效。兴正公司又将其承包的工程转包给***，实际由***共同承包，后***、***再将7号、9号楼及大地库部分钢筋工程分包给***，因***、***、***不具备施工资质，故前述合同均无效。现涉案工程已经使用，故***要求***按照结算凭证支付结欠工程款应予以支持。虽然《欠条》所载结欠金额425200元与***认可的总工程款减去《欠条》出具前所收到的工程款计算所得的结欠金额421724元不符，但差额较小、且《欠条》出具在后，《欠条》上所载的金额也与《欠条》出具前的结算情况基本吻合，故法院以《欠条》作为工程款的结算依据。根据***出具的《欠条》，其尚结欠工程款421724元，***在《欠条》出具后归还238000元，因241200元工程款付款期限早于184000元工程款，故归还的款项应先抵充先到期的241200元工程款，即就241200元《欠条》***尚结欠3200元，184000元的《欠条》***尚未归还，故***共结欠工程款187200元。又因***系共同承包人，***又在184000元《欠条》上签字，故***要求***对184000元工程款承担共同还款责任，法院亦予以支持。 关于***、***辩称，两张《欠条》是重复的，因***受胁迫未及时收回的意见，其并未提交证据证明，故法院不予采纳。关于***、***还辩称，涉案工程实际发包人系***，***是名义承包人，因其并未提交证据证明，而兴正公司所签的分包合同的相对方为***，故该意见法院同样不予采纳。关于兴正公司辩称，***并非实际施工人、***与***系雇佣关系，涉案工程由***与***进行结算、***向***出具的《欠条》明确载明“***班组”、工程款直接发放给***，由此可见，***与***之间系分包关系，而非雇佣关系，故该意见法院不予采纳。关于兴正公司还辩称，***是在受胁迫的情况下出具的《欠条》，同样，兴正公司未提交证据证明，故法院亦不予采纳。 关于兴正公司与***之间工程款的结算，因兴正公司与***、***并未约定工程价款结算方式，且双方在合同中约定，兴正公司应将投标调查和合同谈判情况告知承包人，在未有其他相反证据的情况下，***、***与兴正公司的结算应受中建四局与兴正公司所签订合同约定单价的约束，兴正公司根据双方认可的工程量、按照中建四局与兴正公司约定的单价计算***、***承包工程的工程款为741800.8元，而***又未提交证据证明兴正公司主张的结算方式有误，故法院予以确认。现兴正公司已支付工程款766317元，工程款已经付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人可向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。该规定同样适用于层层转包、违法分包的情形中，前手转包人举证证明已经付清工程款的，可以相应免除给付义务。本案中，万科公司发包给中建四局、中建四局又分包给兴正公司，因中建四局、兴正公司具有施工资质，故不属于转包、违法分包情形，无需承担责任。兴正公司将工程分包给没有施工资质的***，属于违法分包，应对在欠付范围内对***的付款义务承担连带责任，但兴正公司现已支付全部工程款，故兴正公司无需承担给付义务。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起立即向***支付工程款187200元，其中184000元由***承担共同付款义务。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4044元、保全费1520，共计5564元，由***负担，其中5500元***承担共同付款义务。 二审查明事实与一审已查明事实一致。 二审补充查明以下事实： 万科公司为甲方与中建四局为乙方签订的施工总承包合同第29条合同价款支付约定：“……进度款按节点付款，支付节点分别为达到正负零、达到预售条件、封顶、落架及竣工验收五个节点。……工程款拨付累计达合同总造价的80%时，甲方暂停付款。待竣工验收，小业主集中交房后30天内收到乙方完整结算资料后甲方开始办理结算，扣除工程保修金，余款在结算完成30天内支付至结算总价的95%……”。 上述事实，有《施工总承包合同》予以证实。 本院认为：本案二审争议焦点为兴正公司、中建四局是否应承担连带责任以及万科公司是否在其欠付中建四局工程款范围内承担连带责任。 中建四局与兴正公司签订的合同中虽然载明了暂估价，但同时明确了工程量按实结算，并约定了结算单价。兴正公司与***签订的协议中未载明结算方式，但约定了兴正公司应当将投标调查和合同谈判情况告知***。可见，***应当清楚中建四局与兴正公司的结算方式，***与兴正公司对于两方之间的结算也应按照中建四局与兴正公司约定的方式操作达成一致意见，故未对结算方式另作约定。然而***、***将部分工程再分包给***，双方未明确结算方式，也未约定***、***有披露前手结算情况的义务，因此，***、***与***结算系双方协商确定，工程结算金额与前手结算并无关系。即便***称其他钢筋工程价款仅为2万余元不符合常理，但***、***仍按照721724元与***结算，系双方的真实意思表示。***未能提供证据证明双方就案涉工程结算金额达成了其他合意，应承担相应的举证责任。根据《***钢筋工程量》结合合同单价，***、***承包的钢筋工程价款为741800.8元，中建四局与兴正公司均已履行支付义务。***的该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 ***认为兴正公司、中建四局在签订分包协议时尚未取得相应资质，但即便该节事实成立，所涉合同均属无效，因兴正公司、中建四局已经履行付款义务，***要求兴正公司、中建四局承担连带付款责任的理由不能成立。根据万科公司与中建四局的总包合同约定，万科公司按进度支付工程款。工程已经竣工验收，万科公司已按约付至合同总造价的80%，尚未达到最终结算的条件，故万科公司目前不存在需要支付的工程款。因此，***要求万科公司在欠付工程款范围内承担付款责任的依据尚不充分，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4044元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　杨 审 判 员　景　鑫 二〇一九年八月七日 法官助理　周喆菁 书 记 员　窦　玥