某某与富顺县房屋建筑安装工程有限公司、某某间借贷纠纷一审民事判决书

四川省达州市通川区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1702民初656号

原告：**，女，汉族，1971年10月30日出生，大专文化，住四川省达州市通川区。

被告：富顺县房屋建筑安装工程有限公司，住所地富顺县富世镇少湖路**。

法定代表人：雷英，经理。

统一社会信用代码：91510322204300195A。

委托诉讼代理人：贾仕林，富顺县富世镇第二法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陶正远，女，1957年8月2日出生,汉族，中专文化，住四川省富顺县，系被告公司出纳。

被告：肖泽，男，1979年1月1日出生，汉族，住四川省富顺县。

委托诉讼代理人：李岚，四川双溪律师事务所律师。

原告**与富顺县房屋建筑安装工程有限公司（以下简称富顺县房建司）民间借贷纠纷一案,本院于2019年1月24日立案后，依法作出（2019）川1702民初517号民事判决书。后富顺县房建司不服提起上诉，达州市中级人民法院作出（2019）川17民终1020号民事裁定书，认定原判决认定事实不清，裁定撤销原判发回重审。本院于2020年4月2日重新立案后，追加肖泽为共同被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告富顺县房建司的法定代理人雷英及其委托诉讼代理人贾仕林、陶正远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金800000元；2、判令被告按月息10%计算支付利息，从2018年3月1日起至借款归还日止；3、诉讼费被告承担。事实及理由：2017年12月28日，富顺公司计划投标自贡市大安区牛佛镇中心校、中心幼儿园迁建项目，由于被告公司没有资金缴纳800000元的投标保证金，经盛某介绍找到**借款借款，约定月息3%，已收2个月利息。2017年12月28日原告转账给被告基本账户800000元，后被告未对上述项目投标，原告找到被告公司，该公司当时的法定代表人向原告出具了借条，约定月息10%。后被告支付了利息至2018年2月底后未再偿还。原告遂诉至法院，望判如所请。

被告富顺县房建司辩称，一、原告**诉被告公司一案,主体不适格,本案真正的被告是肖泽。肖泽利用富顺县房屋建筑安装工程有限公司名称、账户注册的私营公司作废营业执照、公章向原告借款（以下简称私营公司）,法定代表人为肖泽,借款时间是在2017年12月28日,当时肖泽所注册的私营公司已不复存在了,其事实是肖泽2015年10月23日购买了被告公司后,于2015年11月5日利用被告公司的名称申请变更登为私营公司,但继续利用被告公司的名称变更登记时,并没有经过被告公司同意。被告公司转让后,被告公司的全体职工不认可上届领导赖富生、张长平与肖泽之间所签定的《股权转让协议》,被告公司职工为了维护公司的利益,于2016年1月4日向富顺县人民法院提起诉讼,请求撤销被告公司赖富生、张长平与肖泽之间所签订的《股权转让协议》。富顺县人民法院通过审理,于2016年11月16日作出（2016）川0322民初23号民事判决书,判决撤销了张长平与肖泽之间的《股权转让协议》,肖泽不服判决,上诉到自贡市中级人民法院,中级人民法院开庭审理后于2017年6月20日作出（2017）川03民终346号判决书,维持原判决。肖泽不服,又申请四川省高院再审,四川省高院（2017）川民申5220号驳回肖泽的再审申请根据一审、二审、再审,均予以撤销了张长平与肖泽之间《股权转让协议》,自贡市中级人民法院终审已生效了,被告公司将判决和申请（恢复注册为集体股权公司交到富顺县市场监督管理局,富顺县市场监督管理局于2017年11月8日作出《富市监行决（2017）1号文件》,撤销了肖泽在2015年11月5日和2016年1月5日两次在富顺县市场监督管理局变更注册的营业执照。不难证明,肖泽所注册的私营公司自2017年11月8日撤销后,也就是说该公司已不存在了,且原告**汇款时间是2017年12月28日,按照我国现行法条的规定,任何公司经营、歇业时间是以登记、注销日为准,既然肖泽所注册的私营公司被撤销后,原告**与肖泽才发生的借贷关系还能认定是公司借款的行为吗？显然不能认定肖泽向原告**的借款行为是代表公司的行为。更荒唐的是,原第一次一审审理后判决肖泽的行为,系表见代理的行为,并判决由被告公司来承担肖泽向原告**的借款,肖泽公司都不存在了,肖泽表见代理谁？这显然是错误的。所以,本案原告**借款给肖泽的时间是肖泽所掌控的私营公司已经被撤后,私营公司都不存在了所发生的借贷关系实为肖泽个人与原告间的借贷关系,与恢复后的被告公司没任何法律关系,其主体是不适格,真正的被告肖泽才是适格的被告。二、被告公司的恢复时间是2017年12月21日（营业执照的时间）,其领到营业执照正本时间是在2018年元月。申请印章准刻证批准时间是在2017年12月28日（有印章准刻证存根和申请印章刻制登记表为证）,被告公司的财务章是在208年1月17日才启用的（有中国建设银行印鉴卡片为证）,而肖泽掌控的私营公司公章、财务章,在撤销肖泽私营公司登记后,富顺县市场监督管理局就公告私营公司营业执照作废。被告公司于2017年12月10日也发出公告催肖泽交出他私营公司的营业执照、公章、财务作废,归还被告公司的房产证、土地证、资质证书等,并经富顺县城乡规划建设和住房保障局加盖了公章证明公告属实,所以,被告公司的恢复时间公告和市场监督管理局追缴肖泽手中掌控的私营公司公章、财务章营业执照都有证据证明,但肖泽至今都未交回监督局和公安局。肖泽在2018年1月17日向**承诺:“2018年1月30日必须还款如2018年1月30日不还,月息按本金10%计算”,并以作废营业执照、所谓的法定代表人身份欺诈**,承诺书上还加盖了早已作废的私营公司公章。不难看出肖泽继续利用已被撤销的私营公司作废营业执照和公章,其目的就是想害被告公司。三、原告2019年1月22日起诉被告公司,诉讼的请求是要求被告公司归还借款80万元,月利息按10%计算,其诉讼请求与事实不相符。原告极为不诚信,该笔借款事实上是原告与肖泽个人之间的借贷关系。原告借款80万元给肖泽的时间是2017年12月28日通过银行转的,在诉讼中声称“经盛某介绍,找到**借款给富顺县房屋建筑安装工程有限公司”,这足以证明原告与肖泽借款前素不相识也就是说从没有往来,原告将钱借给所谓时任私营公司法定代表人的肖泽,借款后在原二审前经被告公司核实并通过网上银行电子回单8张证明了肖泽是以个人名义在2017年12月28日至2018年10月8日向原告还款共计384万元,在第一次还款的回单上,由肖泽的出纳员张利批注了“此款属于付**480000利息,实付的利息,其中20000盛某的误工费等,张利,2017年1月28日”。这是铁的事实,既然是公司借款就应由公司还款,这是公司会计、出纳的制度规定,为什么是肖泽以个人名义还给原告,说明一个事实借款和还款时肖泽的私营公司已不复存在了,所以,通过8张网上银行电子回单足以证明,肖泽从一开始就是以个人的名义向原告借、还款的事实。如果是公司借款,理应由公司向原告还款,据此,这只能说明原告出借款的对象不是公司而是肖泽。更不可思议的是原告在2019年1月22日诉状中声称:“请求判令被告公司偿还借款万元及利息按10%计算”,且在原一审庭审中也陈述要求被告公司偿还80万元。肖泽在之前已经偿还原告384万元,原告仍继续欺骗被告公司和法院,难道肖泽偿还原告的384万元就忘了吗？原告不可能忘,原告的行为轻说是欺骗,重说是在诈骗被告公司的钱财。庭审中,原告不提肖泽还钱的事实,原告的行为只能证明是很不道德的行为,所以原告的诉请是虚假的,实属诈骗被告公司,这种诈骗行为,理应受到处罚。至今肖泽归还了原告多少款、是否已还清,原告与肖泽才知道,原二审中被告公司申请了法院查实肖泽还款给原告的还款情况。四、肖泽向原告借、还款,这是不争的事实,均有证据佐证证明他们之间的借贷关系。但从本案的相关证据,被告公司代理人认为:原告与肖泽的借贷关系是表面的现象,而从本案原告借出款到提起诉讼请求,以及庭审中原告的陈述,不难看出原告与肖泽有恶意串通诈骗被告公司之嫌疑,其证据证明,原告自称与肖泽素不相识,是通过中间人盛某介绍才认识和借款给肖泽参加投标交保证金,那么肖泽借款后又没参加投标交保证金,肖泽借款当日至2018年10月8日已还款计384万元给原告为什么原告在诉求中还继续要求被告公司归还80万元借款和按月息10%计算支付利息,从2017年3月1日起至该笔借款归还日止,肖泽将已作废的公章加盖在写给原告的承诺书上,已经触犯了法律。肖泽和**的所作所为,都是违背常理的,民间借贷的利息一般不超过5%,而肖泽出具的承诺10%的利息,再加上2018年8月15日原告找到被告公司还款80万元及借款利息,并未示肖泽写给她的承诺书,被告公司叫原告去报案她不愿去,被告公司报案后通知她到公安局配合调查仍然未到,原一审庭审中被告公司请求将本案移交公安机关立案侦察,原告讲我不申请假如原告是真真的受害者,她就会主动积极配合公安机关调查。所以,上述事实足以证明,原告与肖泽的行为系恶意串通诈骗被告公司。按照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第19条、第20条之规定,被告公司请求将本案移交公安机关,对原告和肖泽的行为予以立案侦察,并给被告公司个说法。综上，原告以被告公司为本案被告是不适格被告,被告公司恢复银行账户时根本就没有见到这笔款,原告在2017年12月28日转款后,2017年12月29就由肖泽转给了一个叫是周克健的户头上,该款也未用于恢复后的被告公司,而且肖泽采取的欺诈手段向原告借款。所以,请求本庭根据本案的事实,依法认定为属原告与肖泽个人之间的借贷关系:与三被告公司没有任何法律关系,请求贵院查明事实后驳回原告的诉讼请求,依法支持被告公司的答辩理由和代理意见。

被告肖泽辩称，一、被告肖泽不是本案诉争借贷关系的责任承担者，借贷是用于公司的生产经营。本案诉争的是公司与自然人之间的借贷法律关系，借贷原因及用途均是用于了公司的日常经营。原告及被告富顺房建司的部分举证均能印证该事实。其次，虽然原告主张认为本案借贷发生之时，富顺房建司营业执照已变更，但从原告举证省高院裁定做出的时间及原告于2018年2月16日向肖泽发出的“催告函”时间及内容，均能印证本案借贷发生时，富顺房建司的经营管理仍然是在被告肖泽的实际控制和管理之下。二、原告诉请本金应当扣减4.8万元，主张的约定利息超出月利率3%的部分因违反法律的强制性规定而自始无效。1、原告主张的出借本金80万元应当扣减被告公司先行支付的4.8万元。原告举示的借条记载本金虽为80万元，但因原告转款至出借款至被告公司账户之前，被告公司先行向原告支付了“约定”月息4.8万元。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，原告的实际出借金额应认定为75.2万元。原告诉请主张按月利率10%支付借贷利息于法无据，超过月利率3%的部分不应得到法院的裁决支持。根据最高法出台民间借贷司法解释，对民间借贷利率作出明确规定，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息,但如果约定利率超过年利率36%,则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效,借款人有权请求出借人返还已支的利息。3、被告公司已经偿还原告本息合计38.4万元，截止原告起诉时止，被告公司还应偿还原告本息合计为77.6175万元。被告肖泽举示的证据证明，被告富顺房建司自原告于2017年12月28日借款75.2万元之被告公司时起至今，被告公司已于2018年1月至2018年10月期间先后八次每次4.8万元从银行还款原告本息合计38.4万元。其中：原告最高可收取月利率为3%计算的利息，被告超过支付部分应认定为偿还本金。1、2018年1月：被告公司偿还4.8万元，按本金75.2万元计算，月应还利息为2.256万元，超过部分2.544万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：72.656万元。2、2018年3月：被告公司偿还4.8万元，按本金72.656万元计算，月应还利息为2.17968万元，超过部分0.44064万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：72.21536万元。3、2018年4月：被告公司偿还4.8万元，按本金72.2154万元计算，月应还利息为2.1664万元，超过部分2.6336万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：69.5818万元。4、2018年5月：被告公司偿还4.8万元，按本金69.5818万元计算，月应还利息为2.0874万元，超过部分2.7125万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：66.8693万元。5、2018年6月：被告公司偿还4.8万元，按本金66.8693万元计算，月应还利息为2.0060万元，超过部分2.7939万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：64.0754万元。6、2018年7月：被告公司偿还4.8万元，按本金64.0754万元计算，月应还利息为1.9222万元，超过部分2.8778万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：61.1976万元。7、2018年9月：被告公司偿还4.8万元，按本金61.1976万元计算，月应还利息为1.8359万元，超过部分1.1281万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：60.0696万元。8、2018年10月：被告公司偿还4.8万元，按本金60.0696万元计算，月应还利息为1.8021万元，超过部分2.9979万元应认定为偿还本金。此时本金已变为：57.0717万元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号“第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十八条按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，被告公司应偿还原告剩余部分本息计算为（按年利率24%计算）：自2018年11月至2020年5月，被告公司拖欠原告利息共计18个月，应付利息计算为：57.0717万元×2%×18月=20.5458万元。加上尚欠本金57.0717万元，被告公司尚欠原告本息合计为：57.0717万元+20.5458万元=77.6175万元。综上，请求法院查明事实，依法裁决认定本案属公司法人与自然人之间的民间借贷合同，其中违反法律强制性规定的约定无效，被告公司仅应在符合法律规定的范围内承担还本付息义务。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告富顺县房建司、肖泽以计划投标自贡市大安区牛佛镇中心校、中心幼儿园迁建项目需缴纳保证金为由，通过案外人盛某、李某的引荐，向原告**借款80万元。2017年12月28日16时16分，原告**通过工商银行向被告富顺公司中国建设银行股份有限公司富顺支行51×××42账户转款800000元；同日的15点53分，李某向原告转账预支利息2.24万元。后原告**发现此款未用于缴纳保证金，遂于2018年1月9日到被告公司找肖泽询问，盛某代笔书立便条一份，内容：“2017年12月28日由**借给富顺县房屋建筑安装工程有限公司的保证金800000元，从2018年1月17日开始至还保证金的时间止，月息按本金的6%计算。此款2018年1月30日必须还款，如2018年1月30日不还，月息按本金10%计算。立此据以作说明”，立据人富顺县房建司加盖了编号为5103220010877的公司印章，肖泽以法定代表人身份签名捺印，见证人盛某、李某亦签名捺印。借款后，2018年1月19日被告肖泽委托李某向原告转账支付2.4万元，2018年1月31日被告肖泽委托盛某向原告转账支付4.8万元，2018年3月3日、2018年4月10日、2018年5月8日、2018年6月11日、2018年7月10日、2018年9月21日、2018年10月18日被告肖泽先后七次向原告转账支付各4.8万元计33.6万元，借款后共计偿还40.8万元。

同时查明，被告富顺县房建司的前身富顺县房屋建筑安装工程队，成立于1971年9月。2002年9月14日，企业变更为富顺县房屋建筑安装工程有限责任公司，后更名为富顺县房屋建筑安装工程有限公司；2005年8月16日变更股东彭荣锋代持集体股；2010年9月27日变更股东黄世伟代持集体股，赖富生持个人股；2013年8月20日变更股东张长平代持集体股公司，赖富生持个人股；2015年9月，富顺县房建司出台整体转让方案，2015年10月8日张贴拍卖公告,2015年10月21日富顺县房建司召开股东会形成决议，将张长平持有的99.85%股权转让给肖泽，赖富生持有的0.15%股权转让给朱小林。同日，张长平、赖富生与肖泽签订《股权转让协议》，2015年11月9日富顺县工商行政管理局对富顺县房建司的股东进行了变更登记，其营业执照副本于2016年1月5日显示肖泽为法定代表人。之后，雷英、李兆英等38名职工以股权转让程序不合法为由，诉至法院要求撤销《股权转让协议》，2017年6月20日自贡市中级人民法院二审判决撤销张长平与肖泽签订的《股权转让协议》。2017年11月8日富顺县市场监督管理局作出富市监行决(2017)1号《撤销变更登记决定书》,撤销了该局在2015年11月4日作出的准予富顺县房建司张长平与肖泽的股权转让、法定代表人、监事变更登记和2016年1月5日富顺县房建司申请增加注册资本和经营范围的变更登记，其营业执照副本于2017年12月21日显示法定代表人变更为雷英。2017年12月28日富顺县公安局治安管理大队向富顺县房建司颁发印章准刻证，同日，富顺县房建司在华西都市报刊登公告宣布营业执照、编号为5103220010877的公司印章、财务专用章、肖泽的法定代表人印章遗失作废。2018年1月17日，编号为5103220019054的公司印章、编号为5103225029055的财务专用章、雷英的法定代表人印章正式启用。2018年8月15日，雷英等人向富顺县公安局经侦大队报案称案涉借款涉嫌诈骗，2019年6月16日富顺县公安局作出富公（经）不立字（2019）38号决定不予立案。

另，案涉借款80万元到达富顺县房建司51×××42账户后，于2017年12月29日通过该账户将款项全部打入了周克健的银行账号，用于支付周克健以富顺县房建司名义承建的富顺县第二中学学生宿舍楼维修改造工程费用。

本院认为，二被告以出具便条的形式向原告借款80万元的事实，有便条原件、转款凭证及原、被告的陈述在卷佐证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。”的规定，本院认定该便条即是债权凭证借条，确认借款本金为80万元。被告富顺县房建司收到借款80万元后，实际使用了该笔借款，应当承担偿还借款本息的义务。2017年6月20日肖泽与张长平签订的《股权转让协议》被法院判决撤销后，肖泽的身份发生了变化，2017年12月21日富顺县房建司法定代表人变更为雷英，被告肖泽在案涉借贷关系发生时未担任公司的法定代表人，仍以法定代表人身份在便条（借条）上签名捺印，并以个人名义或委托他人向原告偿还借款，实施了共同的借还款行为，应当与富顺县房建司承担共同偿还借款本息的义务。案涉便条（借条）加盖编号为5103220010877的公司印章，发生在新印章启用之前，被告富顺县房建司辩称借条加盖的印章当时已作废，此借款系肖泽的个人行为，公司不应承担偿还责任的意见，本院不予采信。

关于借款本息的认定：原告于2017年12月28日转账支付借款80万元之前，曾收到李某预支付利息2.24万元，此时借款尚未发生，不存在资金占用的事实，其预支付的利息2.24万元应当从本金80万元中扣减，实际借款金额为77.76（＝80-2.24）万元。由于案涉借款约定的借期内利率和逾期利率均违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效…”的规定，对已支付的利息应当按月利率3%标准计算，故2017年12月28日出借之日至2018年10月18日最后一次还款之日期间的利息，应以77.76万元为基数，按月利率3%计算为22.558176万元。截止2018年10月18日被告肖泽委托他人或自行还款共计40.8万元，依照《最高人民法院关于适用》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，此款应优先抵充借款利息，抵充后下余18.241824（＝40.8-22.558176）万元，再抵充本金77.76万元后下余本金59.518176（＝77.76-18.241824）万元。2018年10月19日以后的利息则以59.518176万元为基数，按月利率2%计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告富顺县房屋建筑安装工程有限公司、肖泽在本判决生效后十日内向原告**偿还借款59.518176万元及利息（利息从2018年10月19日起，以59.518176万元为基数，按月利率2%计算至付清时止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11800元，由被告富顺县房屋建筑安装工程有限公司、肖泽承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省达州市中级人民法院。

审　判　长　　谢惠丽

人民陪审员　　魏传建

人民陪审员　　彭绪瑶

二〇二〇年五月二十日

书　记　员　　陈　川