江苏永昌建设工程有限公司与江苏永昌建设工程丹阳有限公司、无锡市亿发建筑装饰装潢有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2019）***3716号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏永昌建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市下关区建宁路178号8幢901室。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司法务。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏永昌建设工程丹阳有限公司，住所地在江苏省丹阳市云阳镇全福温州城办公楼2室。

法定代表人：***，该公司总经理。

被申请人（一审被告）：无锡市亿发建筑装饰装潢有限公司，住所地在江苏省无锡市南长区槐古豪庭10-1。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审第三人）：丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司，住所地在江苏省丹阳市新民中路61号。

法定代表人：陆群，该公司董事长。

再审申请人江苏永昌建设工程有限公司（以下简称永昌公司）因与被申请人江苏永昌建设工程丹阳有限公司（以下简称永昌丹阳公司）、无锡市亿发建筑装饰装潢有限公司（以下简称亿发公司）、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司（以下简称天怡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终2049号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永昌公司申请再审称，（一）二审开庭只有一名法官独任审理，且永昌丹阳公司与天怡公司在一、二审中的委托诉讼代理人为同一律师事务所律师，程序违法；（二）本案案由应为“建设工程分包合同纠纷”，一、二审法院将本案案由定为“建设工程施工合同纠纷”错误；（三）永昌丹阳公司的诉讼请求是“判令亿发公司支付200万元，永昌公司承担连带责任”，一、二审判决永昌公司向永昌丹阳公司支付200万元，超出诉讼请求；（四）永昌丹阳公司是非法转包方，无权收取管理费，且永昌公司从未承诺过向永昌丹阳公司支付200万元的管理费。请求依法再审本案。

本院经审查认为，从事建筑施工应当具有相应的资质。本案中，永昌丹阳公司无施工资质，其与永昌公司签订的承包经营框架协议，依法应当认定为无效。2015年1月29日，永昌公司***作为见证人在建筑工程承包管理费协议书中签字，承诺支付永昌丹阳公司管理费200万元。虽然协议书中关于管理费的约定无效，但根据本案查明的事实，在案涉工程施工过程中，永昌丹阳公司及其法定代表人***在2014年3月11日前一直实际参与施工，并垫付了施工所需的相关费用，包括履约保证金、农民工工资保证金、工人工资、税款、材料款等，共计已超过200万元。永昌公司作为案涉工程承包人，对永昌丹阳公司及***垫付的上述款项承担给付责任。故双方关于200万元管理费的约定，应认定为永昌公司对永昌丹阳公司及***参与施工的价款及垫付款项的补偿。一、二审法院据此判决永昌公司给付永昌丹阳公司应付款200万元，并无不当，亦未超出诉讼请求范围。

虽然永昌丹阳公司与天怡公司在本案一、二审阶段的委托诉讼代理人为同一律师事务所律师，但《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，并未就同一律师事务所的不同律师在同一案件中担任双方或多方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件系全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定，且永昌丹阳公司与天怡公司在本案中不存在利益冲突，故永昌公司主张该情形属于程序违法，没有法律依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，第二审人民法院对上诉案件经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案符合二审可不开庭审理的情形。二审主审法官于2017年8月2日组织各方当事人谈话，虽由审判人员一人主持，但不违反法律规定，二审程序并无不当。永昌公司认为二审开庭时只有一名法官独任审理程序违法的申请再审理由，没有事实和法律依据。

永昌公司认为一、二审法院错误确定本案案由，没有法律依据，且该问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，不予理涉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏永昌建设工程有限公司的再审申请。

审判长*俊

审判员***

审判员***

二〇一九年十月十一日

书记员***