苏州智达建设科技发展有限公司与江苏天腾建设集团有限公司、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏11民终2241号

上诉人（原审原告）：苏州智达建设科技发展有限公司，住所地苏州吴中东路18号联青大厦。

法定代表人：董秋梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永刚，江苏竹辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。

法定代表人：史建康，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司，住所地丹阳市新民中路61号。

法定代表人：陆群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王一珉，江苏君合力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王昌琴，女，1961年8月7日生，汉族，住句容市。

委托诉讼代理人：邓利辉，江苏君合力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐国甫，男，1946年11月14日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区。

被上诉人（原审被告）：江苏永昌建设工程有限公司，住所地南京市下关区建宁路178号8幢一单元901室。

法定代表人：王军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李章明，该公司职员。

上诉人苏州智达建设科技发展有限公司（以下简称智达公司）因与被上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司（以下简称天怡公司）、王昌琴、徐国甫、江苏永昌建设工程有限公司（以下简称永昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。

智达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判退还保证金20万元；2、判令被上诉人向上诉人支付彩钢板房工程款173519.4元、水电材料款30440元，赔偿上诉人经济损失；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人支付王昌琴保证金20万元，完成了临时设施、生活区设施等建设。杨大合只是智达公司施工班组之一的负责人，退场时刘军出具6万元借条是用于支付施工班组的工资，注明在材料款结算时再扣除该笔借款，智达公司完成的工作量所需材料费远超6万元，故王昌琴才同意支出。一审法院未审核认定该材料费、施工费，事实认定不清，对智达公司不公。上诉人被要求退场后，上述设施由王昌琴挂靠的天腾公司占有使用。后王昌琴又挂靠永昌公司，该公司也使用了上述工程。两公司应当与王昌琴承担连带责任。天怡公司是工程发包方，应当在未付工程款范围内承担付款责任。上诉请求应予支持。

王昌琴二审辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

徐国甫二审期间认为，一审判决基本正确。

永昌公司二审期间对一审判决无异议。

天怡公司二审辩称，不清楚上诉人与其他被上诉人之间的关系，天怡公司不应承担任何责任，请求驳回对该公司的诉讼请求。

天腾公司二审期间未发表意见。

智达公司向一审法院起诉请求：王昌琴、徐国甫、天腾公司、永昌公司连带承担退还保证金20万元，以及至2014年11月11日的利息22208.33元；支付工程款707726.12元，以及至2014年11月11日的利息78587.07元，天怡公司在未付工程款范围内对上述工程款承担支付责任。

事实和理由：天腾公司是丹阳锦绣熙城项目的施工总承包单位。2012年10月15日，天腾公司与智达公司签订联合施工承包协议书，将锦绣熙城项目4幢高层商品房的土建和安装工程以总包形式分包给智达公司。智达公司向天腾公司交付了保证金20万元，并于2012年10月18日进场施工，开展现场场地平整、清理、临时道路及有关临时设施的搭建等工作，并有大型机械设备及大量材料进场。2013年1月，天腾公司又将上述工程转包给第三方，并强制智达公司退场，且未向智达公司支付任何款项，保证金至今也未退还，给智达公司造成巨额经济损失。

在诉讼过程中，智达公司于2015年8月13日变更理由如下：根据证据资料显示，王昌琴、徐国甫在2012年10月15日以天腾公司名义与智达公司签订联合施工承包协议书后，王昌琴又以永昌公司名义与天怡公司签订建设工程施工合同，王昌琴是以永昌公司项目负责人的名义负责工程施工，可证明王昌琴、徐国甫与天腾公司构成挂靠与被挂靠的关系，同时,王昌琴与永昌公司又形成了挂靠与被挂靠的关系。在上述过程中，王昌琴借用天腾公司的名义及资质将锦绣熙城总包工程转包给智达公司，并收取智达公司的工程保证金20万元，在智达公司完成现场临时生活设施与部分工程的情况下，又强制智达公司退场，王昌琴、徐国甫作为挂靠人，天腾公司作为被挂靠人，应当退还智达公司保证金并支付工程款。在智达公司退场后，王昌琴又重新挂靠永昌公司，并占有使用智达公司所完成的工程内容，永昌公司作为被挂靠单位也应当对保证金的退还及工程款的支付义务承担连带责任。天怡公司应当在未付工程款范围内对工程款的支付承担支付责任。

一审法院认定事实：2012年10月15日，天腾公司句容分公司与智达公司签订联合施工承包协议书，约定双方联合承包施工丹阳市锦绣熙城4幢高层商品房的土建和安装工程，该项目以天腾公司句容分公司总包的形式给予智达公司分包施工，智达公司根据工程建设需要应垫付资金，并向天腾公司句容分公司交纳工程款的13%作为管理费，智达公司应服从天腾公司句容分公司管理人员的管理，并向建设方和天腾公司句容分公司交付保证金80万元(以收据为准)，该保证金包含在天腾公司句容分公司收取的13%的管理费内，如智达公司无垫资实力，造成停工，智达公司无条件撤场，所有损失智达公司承担，但天腾公司句容分公司不能按协议书按时支付工程款除外。如智达公司交付给天腾公司句容分公司第一笔保证金后，到2012年12月31日仍不能开工，智达公司有权选择退场，天腾公司句容分公司应全额退还智达公司所交付的保证金，并承担智达公司的所有损失。协议书由天腾公司句容分公司盖章，并由徐国甫、王昌琴签字，智达公司由刘军签字，并加盖智达公司公章。

2012年10月23日，智达公司向王昌琴在中国工商银行常州支行、账号为62×××50的银行卡汇入20万元。

2013年1月15日，王昌琴作为甲方、刘军作为乙方、杨大合作为丙方签订协议书，载明：兹有王昌琴与刘军及瓦工杨大合三方商定，有关天怡房产公司锦绣熙城工程联合承包施工，因某种原因无合作可能商定退场，有关杨大合搭设临时设施民工工资壹拾万元整，另外，至于刘军答应补偿杨大合陆万元由刘军出具借条，后在材料结算帐中扣除，杨大合班组收到工资后必须于元月17号上午八点之前全部离场，如再发生纠纷由杨大合和刘军承担一切责任，工地材料另行协商解决。当日，杨大合出具收到锦绣熙城工地搭建临时设施工资10万元的收条1份；刘军出具借条1份，载明借到王昌琴现金6万元，用于支付丹阳天怡锦绣熙城前期瓦工工资；智达公司撤离上述施工工地。

一审法院另查明，2012年10月30日，智达公司与吴江市震诚彩钢板厂签订合同书，约定吴江市震诚彩钢板厂按智达公司的图纸和要求，建造位于丹阳市丹句路天怡锦绣熙城工地的彩钢板活动房，总价为375801.1元，智达公司于2013年春节前付款60%，余款在2013年7月1日前付清。吴江市震诚彩钢板厂建造完毕后，智达公司未能按约付款。吴江市震诚彩钢板厂于2014年10月15日向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，并追加王昌琴作为被告，请求判令智达公司、王昌琴给付活动房工程价款380349.9元。2015年2月15日，苏州市姑苏区人民法院作出（2014）姑苏商初字第01276号民事判决书，判令智达公司、王昌琴给付吴江市震诚彩钢板厂工程价款373519.4元。王昌琴不服该判决，上诉于苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院于2016年4月11日作出（2015）苏中商终字第00762号民事判决书，认定王昌琴已支付吴江市震诚彩钢板厂价款20万元，判决智达公司和王昌琴再行给付吴江市震诚彩钢板厂价款173519.4元。

一审法院认为，从事建筑施工应当具有相应的资质，智达公司并无建筑施工的资质，天腾公司句容分公司与该公司签订的联合施工承包协议书无效，发包方应当根据智达公司已完成的工作量据实给付工程价款。由于智达公司并未实际对丹阳市丹句路天怡锦绣熙城4幢高层商品房的土建进行施工，在进行工程前期准备时，与发包方产生矛盾而于2013年1月15日撤离。本案争议焦点集中在如下方面：一、关于退还保证金20万元及利息，从智达公司提供的2012年10月23日银行转帐凭证看，直接收取保证金20万元的是王昌琴，因此，王昌琴负有退还智达公司保证金的责任，扣除智达公司经办人刘军向王昌琴所借的6万元，王昌琴应退还智达公司保证金14万元，利息自2013年1月15日起按14万元本金的银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。二、关于支付工程款707726.12元及利息，智达公司与天腾公司句容分公司签订协议书后，所完成的工作主要是向吴江市震诚彩钢板厂订购活动房，由于活动房的工程价款已由吴江市震诚彩钢板厂另案起诉，故本案不予理涉，可根据苏州市中级人民法院终审判决的履行情况另行处理。从事活动房周边水泥场地铺设及前期准备工作的瓦工工资，已由王昌琴与瓦工班组长杨大合结算，并由王昌琴给付完毕，智达公司未能证明其主张的材料用于项目的施工，王昌琴也否认收到这些材料，因此，智达公司关于材料款的主张依法不能成立。王昌琴主张2012年10月23日的20万元并非保证金，而是归还的款项，但王昌琴提供的银行卡明细复印件、照片等不能证明其主张，尤其是银行卡明细复印件部分内容系王昌琴伪造（已另行作罚款处理），与事实不符，故对其主张不予支持。

判决：一、王昌琴于判决生效后十日内退还智达公司保证金14万元，并自2013年1月15日起按14万元本金的银行同期同类贷款利率承担利息至实际给付之日；二、驳回智达公司的其他诉讼请求；案件受理费13876元，由智达公司负担11676元，王昌琴负担2200元（此款智达公司已垫付，由王昌琴连同价款一并给付智达公司）。

本院对一审查明的事实予以确认。

一审期间已经查明，但一审判决书未记载以下事实：

1、一审庭审时，王昌琴称，真正进场的施工人是杨大合，杨大合做了部分临时设施后退场，智达公司委托该公司法定代表人的丈夫刘军到现场，处理杨大合所做工程事宜，王昌琴也参与了处理，形成了2013年1月15日的三方协议；杨大合所做工程已经全部结清；当天，刘军向王昌琴借款6万元用于处理相关事宜。

2、智达公司与吴江市震诚彩钢板厂签订的合同书记载，吴江市震诚彩钢板厂按图制作生产彩钢板活动房，交货地点是天怡锦绣熙城工地，双方按活动板房标准验收，该工程不含土建、基础、地坪、水、电、消防部分及相关费用。

二审期间，天怡公司称，该公司已经按照与永昌公司的合同完全履行了合同义务。永昌公司称，相关工程施工一半后即退场，双方没有结算和确认工程价款。

智达工程二审时称，该公司未向吴江市震诚彩钢板厂支付过价款。针对智达公司上诉所称水电材料款30440元的事实，一审期间智达公司提交了水电材料单据，智达公司称被上诉人签收确认了该单据，并称签收确认的是与王昌琴一起做工程的人。王昌琴称，不认识智达公司所称签收确认之人。

本院认为，根据王昌琴的陈述，智达公司签署案涉合同后，是该公司组织杨大合开始进场施工。根据2013年1月15日的三方协议，智达公司因杨大合完成的工作量，应支付杨大合民工工资10万元，还应再补偿杨大合6万元，而现场已经完成的彩钢板房临时建筑是吴江市震诚彩钢板厂完成，所以，应当认定一般情况下，在三方协议达成前，智达公司因已经完成的工作量，应已投入相当金额的材料款；该三方协议中也注明，刘军向王昌琴借款6万元在材料款结算账中扣除，根据以上事实，足以认定智达公司因上述已完成的工作量已经投入的材料款至少应与6万元相当。三方协议约定，案涉6万元借款以在材料款结算时扣除的方式清偿，并非在返还保证金时扣除，现又无证据证实王昌琴已经另行向智达公司结算支付了材料款，故一审法院在判令王昌琴返还保证金时扣除该6万元，不符合双方约定和法律规定，应予纠正。

智达公司提交水电材料单据与本案的关联性尚无法确认，仅仅根据该证据不足以认定其主张的水电材料款事实，且上述借款6万元的处理与相关材料款有关联，在判令王昌琴全额返还保证金时，智达公司又主张该材料款，本院不予支持。

生效裁判已经判决由王昌琴和智达公司支付彩钢板房价款后，且王昌琴已经支付了部分价款，智达公司并未支付过价款，故一审法院未再理涉智达公司提出的该项价款争议，并无不当。

连带责任是法律有明确规定时成立的责任。上诉人要求被上诉人徐国甫、天腾公司、永昌公司承担连带返还保证金及利息的责任，事实和法律依据不足，本院不予支持。

因天怡公司与永昌公司尚未结算确定工程价款金额，该公司是否欠付工程价款，事实不清，且该事实无法在本案中查明，故上诉人要求天怡公司在欠付工程款范围内承担责任，尚不具备裁判条件。

综上，上诉人的第一项上诉请求成立，应予支持，第二项上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第5064号民事判决；

二、被上诉人王昌琴于本判决生效后十日内退还上诉人苏州智达建设科技发展有限公司保证金20万元，并自2013年1月15日起按20万元的银行同期同类贷款利率承担利息至实际给付之日；

三、驳回上诉人苏州智达建设科技发展有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费13876元，由苏州智达建设科技发展有限公司负担10850元，王昌琴负担3026元；二审案件受理费5259元，由苏州智达建设科技发展有限公司负担4064元，王昌琴负担1195元（上述案件受理费已由苏州智达建设科技发展有限公司垫付，王昌琴在本判决生效后，将其应当承担的部分与上述保证金一并给付该公司）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　陈开亮

审判员　　李益成

审判员　　戴晓东

二〇一七年二月八日

书记员　　韩蓉蓉