某某、青岛某某房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0281民初11008号 原告：***，，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：***，****（上合示范区）律师事务所律师。 被告：青岛**房地产开发有限公司，住所地：胶州市三里河街道办事处北京东路 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，山东海***事务所律师。 被告：青岛科建建设工程有限公司，住所地：胶州市九龙街道办事处东***村(204国道以东)，法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：段淑娟，山东文康（上合示范区）律师事务所律师。 第三人：青岛盛泽建设工程有限公司，住所地：胶州市三里河街道办事处***(消防大队东侧)。统一社会信用代码： 法定代表人：**月，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1982年10月30日生，汉族，住胶州市。系公司员工。 原告***与被告青岛**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、青岛科建建设工程有限公司（以下简称科建公司），第三人青岛盛泽建筑工程有限公司（以下简称盛泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***，被告科建公司的委托诉讼代理人段淑娟，第三人盛泽公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告青岛**房地产开发有限公司向原告支付工程款10068174.72元及利息（自2016年5月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利息计息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。2、由被告承担原告已支付鉴定费49266.5元。3、由被告承担一切诉讼费用、保全费、鉴定费等全部费用。事实与理由：2015年6月17日，原告与被告青岛**房地产开发有限公司及第三人青岛盛泽建设工程有限公司签订了《工程项目合作协议书》，该协议书约定：对其中楼子底安置区住宅楼6#楼工程由原告实际投资并全部施工建设，该工程于2016年5月1日全部完工并交付给被告投入使用。被告除支付了部分款项外，(2019)鲁0281民初11345号判决书中确认被告青岛**房地产开发有限公司应支付给原告工程款3120610.96元，还应再支付原告工程款10068174.72元。被告青岛科建建设工程有限公司参与本案诉讼查清案件事实。为此，被告青岛**房地产开发有限公司严重违反诚实信用原则，拖欠工程款给原告造成了严重经济损失，现特诉至贵院，请求依法判决并支持上述诉讼请求。 被告**公司辩称，对于涉案工程，被告已经超付工程款，在此之前，原告已就同一事实起诉过被告，案件历经一审、二审，均被法院判决驳回其诉讼请求。案号分别为（2019）鲁0281民初11345号、（2021）鲁02民终5893号，现原告在没有新证据的情况下就同一案件再次起诉被告，且是在二审判决2021年8月6日收到，原告再次在2021年8月16日起诉被告，属于滥用诉权，根据民事审判一事不再理的原则，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告科建公司辩称，科建公司与原告之间不存在任何法律关系，原告诉讼科建公司为被告，主体不适格，应当依法驳回对科建公司的诉讼。 第三人盛泽公司述称，本案与第三人盛泽公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年2月12日，被告**公司（甲方）与被告科建公司（乙方）签订楼子底旧村改造项目一期工程施工总承包合同一份，合同约定乙方承建2#、4#、6#、8#、9#、16#、17#楼、办公楼，承包范围：甲方将委托乙方承担楼子底旧村改造项目一期总包建设工程，包括但不限于土建、装饰、安装工程等，本工程的承包方式：包工包料，计价方式：定额计价，按本合同专用条款计价方法执行。合同专用条款载明，甲方驻工地代表为**，监理单位为青岛泰丰建设监理有限公司。合同开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月13日，工程承包范围：采用总承包的方式包人工、包材料（甲供材及设备除外）、包机械、包工期、包质量、包规范、包施工方案和技术措施、包安全、包检验、包调试、包成品保护、***、包风险、包验收合格。本合同的保修期按《工程质量保修书》的约定执行。计价方法总则：竣工结算方式：按实结算。计价依据：2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2007年《胶州市市价目表》和2011年《青岛市工程结算汇编》等。计价方式：直接工程费以上述计价依据的消耗量为依据，对人工、材料、机械单价都分别作了约定。合同约定付款方式：本工程以房抵工程款。 2015年6月17日，被告**公司（甲方）、第三人盛泽公司（乙方）、丙方（施工负责人：2＃、4＃、17＃楼、办公楼负责人***，6＃楼负责人***，8＃、9＃楼负责人**）签订工程项目合作协议书一份，合同第一条约定：甲乙双方就“**御都（Ａ地块）17＃、办公楼工程施工”和“楼子底安置区2＃、4＃、6＃、8＃、9＃楼”项目进行合作建设，达成协议如下：甲方对本项目进行投资，安排人员施工，全面承担开发、投资责任，丙方承担现场施工责任，乙方负责公司的总承包施工管理、检查、指导、施工手续办理等。本协议为三方合作的唯一法律依据。乙方就以上工程项目（含部分项目）签订的其他合同无法律效力（注明为本协议补充协议的除外）。甲方自行安排丙方施工负责（以下简称施工负责人）、分包队伍、劳务队伍及所有现场施工人员均由甲方安排，甲方与丙方、施工人员或队伍就本项目的责任划分由其各方自行约定，与乙方无关，乙方面对甲方进行合作，甲方安排的丙方、施工人员或队伍应服从乙方的有关管理。合同第三条约定，1、合作费：丙方按本项目总造价的1.5%向乙方支付。2、乙方就本项目出具建筑工程发票，由丙方按照本项目总造价的6%向乙方以现金方式支付（目前税率为6%，如开发票时税率调整则按调整后税率支付）。合同第四条第2项约定：甲方和丙方自行编制结算报告，责任由甲方和丙方承担，**齐全的结算报告应报乙方留存一份原件。合同第六条第5项约定，在双方合作之前，甲方已自行建设完成的形象进度为：17＃、办公楼主体十五层，2＃、4＃、6＃、8＃、9＃楼主体及二次结构完成，对合作之前甲方自行建设完成的施工所涉及的任何事项与乙方无关，若给乙方造成影响，执行本协议的相关约定，工程资料仅作协助甲方竣工用，无效力。 庭审中，原告称**一是其工作人员，但未提交**一是其工作人员的证明。科建公司称涉案工程项目初期施工单位包含科建公司，后期科建公司撤场，施工单位变更，6#楼初期施工系**一挂靠科建公司的资质进行，具体施工手续的签署系**一与**公司之间进行，科建公司与原告不存在任何法律关系。经本院依法释明，原被告均不能通知**一到庭接受询问。 庭审中，被告**公司称其与科建公司就涉案工程没有最终结算，经初步核算，已经超付工程款，**公司多次通知项目负责人进行结算，但均不配合。被告科建公司称已经撤场，**公司与挂靠我方的项目负责人是否结算不清楚。 庭审中，原告申请证人**、**、**出庭作证，其中**、**自称系涉案工程其他楼栋的实际施工人，**系***雇佣的工作人员。证人**庭审中****一在施工现场负责6号＃楼与16＃楼，**一与原告***在一起，具体他们怎么合作不清楚。**称**一在楼子底改造工程负责6＃楼的安全管理，有时5＃楼也管。 原告于2019年10月15日向本院起诉，要求被告**公司支付工程款，本院经审理后认为，“原告认为其作为实际施工人，承建了6#楼的全部工程，其提交的原被告与盛泽公司的工程项目合作协议书明确载明在双方合作之前，**公司已自行建设完成6#楼的主体及二次结构，且被告仅认可原告施工了主体及二次结构之后的工程，原告提交的会议纪要、会议签到表、报验申请表等证据大部分载明前期工程的施工单位为科建公司，项目经理为**一，原告提交的6#楼试验费发票载明的施工单位也为科建公司，又因原告在庭审中称自己与科建公司之间无任何关系，也没有工程往来，结合被告提交的**公司与科建公司的施工总承包合同及科建公司出具的收款收据中载明2014年10月23日支付科建公司（2#、4#、6#、8#、9#、16#、17#、写字楼）4744800元，2015年1月5日支付科建公司（6#、16#）工程款1237839元，因此，原告提交的证据不足以证明其实际施工了6#楼的主体及二次结构工程。原告虽称**一系其工作人员，但并未举证证明，经法院释明也不能通知**一到庭，因此，本院无法认定**一是原告的工作人员。原告如有新证据，证明其实际施工了6#楼主体及二次结构工程，原告可另行主张6#楼主体及二次结构工程款，对6#楼的主体及二次结构工程的鉴定费用166454.5元原告也可另行主张。……根据鉴定机构出具的鉴定报告，6#楼主体及二次结构之后工程造价为3120610.96元，其中第四条第3项界面剂、第9项阻火圈、阀门、水表材料、第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料属于主体及二次结构之后的用料，本院予以论述，对鉴定报告涉及主体及二次结构工程的部分，本案中本院不予处理。对第3项界面剂，被告称原告未施工，只是施工甩浆，因被告未提交证明予以证明，本院不予支持；对第9项阻火圈、阀门、水表材料，被告虽称为甲供材，但未举证证明，本院不予支持；第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料，被告虽然提交了销货清单、收料单、付款请款单及收款收据等证明予以证明，因原告不予认可，仅凭上述证据本院无法认定是用于6#楼工程，因此对被告所称的甲供材，本院不予支持。被告对第1项措施费打折及总价税前让利中所称的主体部分应执行科建公司合同的结算条件，并已经打折让利，二次结构及装修部分执行补充协议，其补充协议并无结算条款，鉴定机构在执行施工工程中的结算条件不合理的质证意见，因被告未提交证据证明，本院不予支持，被告如有证据，可另行主张。因此，6#楼主体及二次结构的工程款本院依法确认为3120610.96元，因原告自认被告已经支付工程款5782802元，因此，对原告的诉讼请求，本院不予支持”。遂于2021年3月11日做出（2019）鲁0281民初11345号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服（2019）鲁0281民初11345号民事判决书提起上诉，青岛市中级人民法院经审理后于2021年7月29日做出（2021）鲁02民终5893号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告***主张其实际承建了6＃楼主体及二次结构工程，应对其主张承担举证责任。本案中，原告称**一是其工作人员，但未提交**一是其工作人员的证明。经本院释明，原被告均不能通知**一到庭接受询问。科建公司称涉案工程项目6＃楼初期施工系**一挂靠科建公司的资质进行，具体施工手续的签署系**一与**公司之间进行，科建公司与原告不存在任何法律关系。原告证人**亦**不清楚**一与原告***是如何合作的。原告在（2019）鲁0281民初11345号案中提交的原被告与盛泽公司的工程项目合作协议书明确载明在双方合作之前，**公司已自行建设完成6＃楼的主体及二次结构，原告在本案中未提交有效证据证明其系6＃楼主体及二次结构的实际施工人，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使原告有证据证明其系与**一共同对6＃楼主体及二次结构进行实际施工，科建公司称**一系挂靠科建公司的资质进行实际施工，在科建公司与**公司未最终结算，无法确定**公司是否欠付科建公司工程款情况下，原告直接要求被告**公司承担付款责任无法律依据，故对其要求被告**公司支付工程款10068174.72元、鉴定费49266.5元及利息的主张本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费减半收取41105元，诉讼保全费5000元，合计46105元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月二日 书记员　　王　琦