青岛科建建设工程有限公司、青岛晟高置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终11991号 上诉人（原审原告）：青岛科建建设工程有限公司，住所地青岛胶州市九龙镇东***村（204国道以东）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：段淑娟，山东文康（上合示范区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛晟高置业有限公司，住所地青岛胶州市胶北镇香江迎宾大道88号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人青岛科建建设工程有限公司（以下简称科建公司）与上诉人青岛晟高置业有限公司（以下简称晟高公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初12004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科建公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0281民初12004号民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判为晟高公司支付科建公司剩余工程款由一审判决715084.81元改判为230万元，并以230元为基数自2018年7月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，以230万元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；3.一、二审诉讼费及保全费、鉴定费等费用**高公司承担。事实和理由：一、原审判决对《协议书》中双方当事人关于审计的约定，认定属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，认定事实错误、适用法律错误。《建设工程司法解释》三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。该“明确表示”的时间应包括“事前表示”及“事后表示”。“事前表示”即在共同委托进行造价咨询时即表示接受咨询意见约束；“事后表示”即在咨询意见出具后，双方均表示接受咨询意见约束，表示接受行为一般是在咨询意见上签字或**。“事前表示”接受咨询意见约束，但有证据证明该意见确有明显错误，就错误部分仍应准予通过质证、补充鉴定进行补救；“事后表示”接受咨询意见的约束，视为达成结算合意，除存在法定撤销情形外，双方应遵照履行。（1）本案《协议书》约定“双方均同意认可审计结果”属“事前表示”，科建公司有证据证明审计确有明显错误（在（2018）鲁0281民初11096号、（2020）鲁0281民初8997号案件审理中，皆对诉前委托审计报告提出异议：错项（定额错误，例如：2#楼审计出具的施工图结算书中土建部分第30行“淄补3-3-80加气砼砌块墙100”，是淄博地区补充定额，根据合同应套用“青补3-1”、计算错误、计价错误、漏项共计45项，上诉人数次提交申请请求司法鉴定或补充鉴定，一审判决无视审计错误，仅凭审计人员肆意答疑，没有依法对错误部分质证意见作出判断，却以审计人员“具有专业性”判断其“能够客观反映双方工程结算的具体情况”将错误百出的审计报告认为“可以作为双方工程结算的参考依据”，不支持上诉人的鉴定申请。（2）本案《协议书》约定“并在审计完毕当日对审计结果签字确认”属“事后表示”，但由于上诉人鉴于审计过程的不规范而拒绝签章之“事后表示”应为“明确表示不接受该咨询意见约束”，而非“明确表示受该咨询意见约束”。不能视为“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。2、一审判决依《协议书》记载“经胶州市政法委、胶州市人民政府信访局、胶州市城乡建设局、胶州市胶西镇人民政府共同协调、见证”，确定“具有一定的可信性和权威性”，无法律依据。实情是：2018年“上合峰会”前，因晟高公司欠工程款，引起农民工上访，为维护稳定，以上部门召集双方协调，**高公司答应付劳务费70万元，双方自行协商签订该协议（当日上午协议书原稿没有“双方均同意认可审计结果”“否则均视为默认认可审计结果”，下午签署时，晟高公司自行添加，科建公司疏忽没有发现；否则，不可能同意尚未鉴定就如此显失公平的约定）。该协议的签订不存在任何行政见证行为。3、《协议书》虽经生效判决确认，但“双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果”的约定相互矛盾、且与《司法解释》三十条“明确表示受该咨询意见约束”相抵触。如果认定“双方均同意认可审计结果”系“明确表示”，为何还要“并在审计完毕当日对审计结果签字确认”；既然还要“并在审计完毕当日对审计结果签字确认”，那只有“签字确认”后，方为“明确表示”，如此约定相互矛盾；“否则均视为默认认可审计结果”更与“明确表示受该咨询意见约束”的司法解释相抵触，依法为无效约定。4、《协议书》约定“双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果”，不能体现公平性、真实性，并非双方达成了真实的一致意见，鉴定机构系晟高公司委托，在审计结果未出前，如此协议内容，显失公平，法院应允许科建公司申请，启动工程造价司法鉴定程序，确保司法公正、公平，以减少对农民工利益的损害。二、原审依据错误审计报告，导致判决结果严重损害科建公司、农民工利益，依法应予纠正，科建公司申请司法鉴定（或补充审计），依法应予支持。1、青建咨字[2018]JS35”工程结算审核报告书系违背事实、无法律依据的不完整、不客观之错误报告，该报告是在工程量未全部核对完毕情况下完全依据晟高公司已经出具，错误百出。（1）5#楼存在漏项8项（附件对审计部门“关于《晟高5#楼结算异议》的答疑”的质证1、2、3、6（2项）、11、15、17）、计算错误4项（4、5、8、16）、计价错误1项（6）、计算依据错误4项（7、10、12、13、）、套用定额错误1项（14），涉及金额76万元；（2）2#楼存在漏项9项（附件对审计部门“关于《晟高2#楼结算异议》的答疑”的质证1、2、3、10、11、12、13、14、28）、计算错误7项（4、5、6、16、21、22、27）、计算依据错误12项（7、8、9、15、17、18、19、20、23、24、25、26），涉及金额154万元；（3）一审判决确认的折抵完毕的（房号4-3-201）房款446079元，审计报告中也未计入：区区标的为一千万元左右的涉案工程，“青建咨字[2018]JS35”工程结算审核报告审计额为8123679元，少计取金额达2746079元，严重损害农民工利益，依法不应作为审判依据。2、青建咨字[2018]JS35”工程结算审核报告书系无效报告。鉴于在审计中，对科建公司提交资料，晟高公司及审计机构推诿不收取、不核对、不计取的作为，科建公司不认可其出示的只有封面和最后页的审计报告，拒绝签章（当时分别给胶州市政法委、信访局、城乡建设局、胶西镇人民政府写信反映晟高公司的霸王、无理行为），至止2019年1月21日诉讼后，自法庭才收到页面全面的审计报告。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”由此，对法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人提出证据证明有鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形申请重新鉴定的，法院都应予准许。涉案审计报告结论明显依据不足、错误百出、严重偏离事实，庭审质证如同过场，（2018）鲁0281民初11096号2019年4月2日开庭后，审判人员多次电话***高公司、审计人员出庭答疑，长达十个月，不出庭答疑，后在2019年11月25日庭审时，审判人员明确告知：根据科建公司申请准许重新鉴定。鉴定人员方在2019年12月27日出庭答疑（2#楼），整个答疑漏洞百出，且与其审计报告阐述理由不一致（详见附件对审计部门“关于《晟高2#5#楼结算异议》的答疑”）。但一审判决，无视科建公司对审计报告的异议，对审计人答疑是否成立不予审查，对科建公司数次（2018年10月、2019年8月28日、2020年3月23日、2020年9月14日、2020年11月5日）提出的司法鉴定申请置之不理，以错误鉴定代替法律审理，助纣晟高公司勾结审计部门损害农民工利益，与我国法律相悖，依法应予纠正。三、原审判决对已付工程款有争议部分折抵房款的认定错误。1、已经折抵完毕的（房号4-3-201）房款446079元不应在本案中扣除。该款项是晟高公司在2016年10月17日签章确认的“工程材料批价单”中序号20的“2#楼基础级配砂石换填”45万元的折抵，该批价单是在科建公司对该换填项目施工完成后所作的批价，且“工程材料批价单”明示：“一次性包死价，全部顶房款”，双方已在2016年8月30日科建公司施工时合意折抵了（房号4-3-201）房款446079元，批价在后，该换填项目不在施工设计图纸范围内，科建公司已将“工程材料批价单”提报审计，但审计报告没计入该项；因此，在（2018）鲁0281民初9016号案一审中晟高公司没提出该446079元为已付工程款的抗辩。一审判决在没有核实是否计入审计报告的情况下，仅以抵房“协议书”，认定已付工程款，从审计没计入该项的数额中扣除，明显错误；这也更证明审计报告存在漏项，也证明科建公司对审计报告异议的成立，更应对错误审计报告纠错（重新审计或补充审计）。2、已经折抵完毕的（房号2-1-1001）房款362425元，实际折抵额应是301800元。虽然协议书约定房款是362425元，但科建公司将折抵房屋售与第三人，第三人是与晟高公司签订购房合同，交付362425元给晟高公司，晟高公司支付给科建公司301800元，后科建公司向晟高公司开具发票，即实际折抵额为301800元，差额50625元，晟高公司没有给付科建公司。一审判决否定完税发票代表的事实，片面依据协议书，未能查证事实，认定事实错误。四、原审判决对于资料费27030元应自剩余工程款扣除的认定错误。晟高公司在本案一审中提交的证明替科建公司支付给与科建公司签订施工资料承包合同的***资料费27030元，依法不成立。1、施工资料承包合同的相对方系科建公司与***，合同没有约定**高公司代付资料费，晟高公司与该合同无关，且不论所谓替付资料费是否属实，在没有合同约定、科建公司明示委托、或事后追认晟高公司替付时，晟高公司应自行担责；假若晟高公司确实已经替科建公司支付，由于科建公司与晟高公司2018年5月已经解除涉案施工合同，即资料员***后续针对涉案施工合同已经不需继续为科建公司服务，合同约定的27030元资料费数额发生变更，晟高公司更应自行担责。2、晟高公司提供的发票、收条、证明依法不能证明系提科建公司支付资料费。（1）发票：仅能证明***2017年9月30日收取了晟高公司10000元的支票，涉案纠纷的第一次诉讼（2018）鲁0281民初11096号一审时，晟高公司没有以此发票抗辩为科建公司替付，（2020）鲁02民终8485号二审时首次以此发票抗辩，科建公司否认，晟高公司也无其他证据证明替付事实：而且，2017年9月30日，双方尚未发生诉讼，涉案工程尚在正常进行施工中，晟高公司在科建公司没有要求其替付情况下，不告知科建公司主动替付，与常规相悖。（2）且不论收条、证明的真实性无法确认。证明：***自证2018年6月8日收到9842**高公司替科建公司支付的资料费，（2018）鲁0281民初11096号一审时，晟高公司没有以此证明抗辩，（2020）鲁02民终8485号二审时首次以此证明抗辩，科建公司否认。2018年6月8日，双方已发生纠纷，并与2018年5月23日签订协议解除施工合同，晟高公司又在科建公司没有要求其替付情况下，不告知科建公司主动再次替付，更与常规相悖。收到条：***详细叙述过程，“拿着合同去找晟高公司要款”（既然前期已经替付过两次，何需如此画蛇添足），2019年9月10日，又收到7188**高公司替科建公司支付的资料费，本案一审晟高公司首次以此抗辩，科建公司否认。2019年9月10日，双方已经诉讼，晟高公司又在科建公司没有要求其替付情况下，不告知科建公司主动再次替付，更与常规相悖。以上三份证据，无论真实性与否，其所谓“替付”没有任何理由，科建公司皆不知情，尤其是证明、收条更是发生在双方合意解除施工合同之后，形式刻意叙述与常规相悖，内容更无法律依据支持晟高公司的抗辩。3、科建公司己按与***的约定，在科建公司与晟高公司因工程款迟延支付，劳务方停工后的2028年2月22日，将其资料费20000元（因施工尚未全部结束，双方合意支付该数额）支付完毕；发票系***提供，由于其个人无公司其便开具此发票，被面签字是***亲笔签署，科建公司保留追诉资料员***涉嫌虚开增值税发票、提供虚假证据的权利。五、关于诉讼请求数额诉讼时，因审计报告错误，一直持续申请司法鉴定，待司法鉴定后确定最终请求数额，但（2018）鲁0281民初11096号在2019年11月25日，法庭同意鉴定后再无下文；本案在2021年4月12日开庭时也没确定鉴定与否，因此，保留本诉讼请求数额不足部分的诉权。 晟高公司辩称：1、双方应当按照审计报告确认的工程造价认定工程款，晟高公司多次催告科建公司确认审计报告数额，科建公司均未予确认，按照协议视为认可该审计报告的造价。2、晟高公司已按照审计报告的数额和约定进度超额支付了工程款给科建公司，不存在拖欠工程款情况。3、一审不存在程序错误。4、对于以房抵债和已付工程款的认定，一审法院的认定正确，请求二审驳回科建公司的上诉。 晟高公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判晟高公司不支付科建公司剩余工程款715084.81元及利息；2.科建公司承担一、二审诉讼费用。二审审理中晟高公司申请撤回上诉。 科建公司向一审法院起诉请求：1.晟高公司支付工程款230万元及利息（30万元，以230万元为基数，按照人民银行同期贷款利率/拆借利率，自2018年7月1日协议书约定的付款之日起算至2020年11月10日止，并按照自起诉之日即2020年11月11日起计算至实际付款之日止的利息）；2.诉讼费用、保全费用等全部**高公司承担。一审法院认定事实：一、关于双方签订《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》的基本事实。1、2016年8月26日，双方签订《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》，合同约定晟高公司为甲方发包方、科建公司为乙方承包方，约定由乙方承包甲**高领御2#、5#楼，承包方式为包工包料。合同14.2约定了竣工时间为5#楼2017年6月30日，2#楼2017年8月31日。合同附件7合作约定中约定：一、措施费：200元/平方米（多层），270元/平方米（小高层）；一次性包死（不再计取其他任何费用，仅计取税金）……2、2018年5月23日，双方签订《协议书》，约定不再履行上述总包合同。3、科建公司的安全生产许可证于2016年11月28日到期。二、关于双方签订《协议书》的基本事实。2018年5月23日，双方签订《协议书》，约定不再履行上述《晟高领御2#、5#项目施工总包工程施工合同》，约定甲方：晟高公司，乙方：科建公司。鉴于（一）2016年6月，甲乙双方签署《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》，约定乙方作为施工总承包单位，负责甲方开发建设的“晟高领御小区2#、5#的施工。（二）截至本协议签订之日，该项目的施工进度为内外墙抹灰结束，现乙方提出不再履行总包合同。目前乙方拖欠支付该项目劳务公司的劳务费用并引起民工信访事项。为早日解决乙方欠付劳务公司薪资问题，解决当地信访纠纷，乙方特向甲方申请再次提前预付工程款16万元用于支付相应劳务费用，并申请提前终止总包合同。根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，经胶州市政法委、胶州市人民政府信访局、胶州市城乡建设局、胶州市胶西镇人民政府共同协商、见证，甲乙双方达成如下协议。1、甲方同意乙方提前预付工程款70万元用于清偿欠付劳务公司薪资的拨款申请。乙方确保该笔资金专款专用，全部用于支付乙方在该项目工地雇佣劳务公司青岛景阳劳务有限公司的劳务费用。本协议签署时间，应以青岛景阳劳务有限公司提供的劳务工资表作为协议附件。2、款项拨付方式约定为：甲方以支票形式付款至乙方指定收款账户，乙方承诺直接背书转让至劳务工资表中农民工账户，不得挪为他用，支票领取时乙方为甲方出具相应发票及收款收据。3、乙方承诺，本次收款后该项目后续所有劳务纠纷问题均由乙方自行负责解决，与甲方无关。4、乙方确保已施工完成的工程质量合格，已通过政府各部门验收，且相应资料齐全。5、鉴于乙方提出不再继续履行总包合同，双方协商同意解除总包合同，并按照以下约定办理总包合同解除的后续工作：（1）本协议签订同时，甲方委托有资质的第三方审计单：位青岛建合建设项目管理有限公司对乙方已完成的合格工程的产值进行工程款审计，工程款审计工期为10个工作日。甲乙双方需无条件配合审计单位开展工作。对于乙方提供的已经甲方代表签字接收但未予以确认的材料批价单，由第三方审计单位按照当时市价进行审计，双方按照工程款审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果。（2）乙方应于工程款审计完成5日内将施工现场的所有人员、设备、机械等全部撤出，并将相关工程资料全部移交于甲方。（3）双方应在审计完成后5个工作日内完成清算，清算时甲方预留工程款审计结果的9%，其中：5%作为工程质量保修金，在达到总包合同约定的工程质量保修金付款节点时予以支付；另4%作为因履行总包合同造成损失的保证金，在支付时应考虑依据总包合同约定的关于工程进度及各类违约事项进行奖励、罚款。（4）在甲方支付至工程审计结果的91%当日，乙方应至胶州市建设局提交撤场说明并配合甲方办理更换新施工单位的相关建设手续变更备案且甲方有权委派施工单位进场开展施工。乙方应于收款时提供相应发票及收据。6、乙方逾期完成第五条第2款项下的撤场义务、不配合办理第五条第4款项下的建设手续变更备案义务的，每逾期一日，应按人民币5000元向甲方支付违约金。若乙方违反撤场义务超过三日，视为乙方默认同意撤场、甲方有权对该项目场地自行清理，由此产生的损失由乙方承担；若乙方违反配合办理建设手续变更备案义务超过三日，则视为乙方对甲方至胶州市建设局办理更换新施工单位的相关手续无异议。7、若甲方未按约定时间督促第三方审计提供审计报告的，每逾期一日，按人民币5000元向乙方支付违约金；若甲方未按约定进行清算付款至91%，每逾期一日，应按欠付金额的千分之三向甲方支付违约金。8、任何一方违约的，对方均可依据总包合同和本协议约定追究其违约责任。9、本协议履行过程中的争议应协商解决，若协商无效，双方均有权向胶州市人民法院进行起诉。另，该《协议书》经（2018）鲁0281民初9016号民事判决书已经确认有效。三、关于涉案工程造价的有关情况。（一）2018年6月4日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《晟高领御（域）2#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35）、《晟高领御（域）5#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35）。确定2#楼工程造价共计5947775.62元；5#楼工程造价共计2918018.19元。以上共计8865793.81元。（二）针对上述报告书，科建公司提出了异议，晟高公司进行了质证，法庭在（2018）鲁0281民初11096号科建公司诉晟高公司案件中，已通知青岛建合建设项目管理有限公司派员到庭就相关问题接受质询，并就科建公司提出的异议进行了答复，并在庭后就当庭针对答复意见的异议书面反馈了意见，法庭已反馈科建公司、晟高公司。（三）本案中，科建公司提交申请，不认可青岛建合建设项目管理有限公司出具的审计报告，要求重新鉴定，一审法院未予准许。（四）因（2018）鲁0281民初11096号案件，科建公司针对青岛建合建设项目管理有限公司出具的审计报告提出的异议一致，且该案系在晟高公司提起反诉后，科建公司撤回本诉处理，该案中青岛建合建设项目管理有限公司已经派员到庭接受质询，一审法院为避免诉累，未再通知鉴定人员到庭。双方均认可在（2018）鲁0281民初11096号案件中，鉴定人员已经出庭接受质询的事实。四、关于涉案工程款支付的相关情况。（一）庭审中双方无争议的付款情况。1、现金支付情况：2016年9月14日付现金200000元、2016年11月25日付现金500000元、2016年12月6日付300000元、2017年1月23日400000元、9月29日200000元、10月16日400000元、12月21日200000元、2018年2月13日120000元、5月23日700000元，共计现金3020000元。2、以房抵款情况：2016年11月25日以房抵债折抵工程款（房号7-3-101）242167元，129001元（房号4-3-601），11月28日290000元（房号4-3-601），2017年3月21日房款金额是317755元（房号2-2-1002），5月27日345436元（房号2-2-1003），3月21日323235元（房号2-1-601），4月28日280236元（房号5-2-401），5月27日383964元（房号2-1-701），4月5日374169元（房号2-1-801），5月27日334402元（房号2-1-401），4月28日244784元（房号7-3-302），2018年2月5日702563元（房号2-2-1103），2017年4月24日，314463元（房号2-1-902），以上共计折抵房款4285175元。现金付款，302万元；抵房，无争议的抵房4285175元。3、原告认可被告代付青岛福沃瑞德新型节能材料有限公司2万元。以上共计7325175元。（二）双方有争议的付款情况。1、关于已经折抵完毕的（房号2-1-1001）的折抵金额问题科建公司主张按照发票载明的301800元折抵。晟高公司主张按照双方签订的协议书确定的352425元折抵。对此，晟高公司提交了协议书一份，该协议书加盖原告公章，该协议载明2-1-1001户房屋房款352425元，折抵应支付的工程款。2、已经折抵完毕的（房号4-3-201）房款446079元应否在本案中扣除的问题。科建公司认可该房屋已经折抵工程款，但该项目并不在本案审计报告范围内，虽是本案工程款，但在晟高公司提交的建合的审计报告中，并没有前期基础超深砂石换填项目，所以科建公司认为该房屋折抵的具体款项明确，就是前期基础超深砂石换填项目，如果晟高公司以此抗辩为已付工程款，则更说明审计报告的不完整、明确漏项。科建公司不认可该款项应当从工程款中扣除，如果重新审计报告，加上该项目后，科建公司同意折抵工程款。晟高公司已提交协议确认该房屋已经折抵，折抵金额为446079元，应从工程款中扣除。以上有争议的两处房屋，双方均认可已经折抵给科建公司。五、晟高公司提交了其与科建公司、***签订的施工资料承包合同，约定总成资料承包费为27030元，支付方式为由鉴证**高公司支付资料承包方***，从科建公司工程款中扣除。晟高公司提交了其向***支付10000元的付款凭证及***出具的收到条、说明，证明已全部付清资料费27030元，主张从剩余工程款中扣除。 一审法院认为，科建公司与晟高公司签订的《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》、《协议书》均是双方真实的意思表示，不违反法律规定，属有效协议，各方当事人应当根据约定履行自己的义务。一、双方《协议书》中约定的第三方审计单位青岛建合建设项目管理有限公司出具的《晟高领御（域）2#楼工程结算审核报告书》、《晟高领御（域）5#楼工程结算审核报告书》能否作为双方工程款结算的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，双方签订的《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》，由科建公司提出不再继续履行，为妥善解决合同终止问题，双方签订《协议书》解除了上述施工合同，《协议书》中，双方明确约定“甲方委托有资质的第三方审计单位青岛建合建设项目管理有限公司对乙方已完成的合格工程的产值进行工程款审计，工程款审计工期为10个工作日。甲乙双方需无条件配合审计单位开展工作。对于乙方提供的已经甲方代表签字接收但未予确认的材料批价单，由第三方审计单位按照当时市价进行审计，双方按照工程款审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果。”首先，上述协议记载“经胶州市政法委、胶州市人民政府信访局、胶州市城乡建设局、胶州市胶西镇人民政府共同协调、见证”，可见该协议书具有一定的可信性和权威性，双方是在达成一致意见的情况下签订协议书，约定了解除事宜及工程款的结算事宜，对工程结算进行了特别约定。其次，该协议书已经生效判决确认有效，因此关于结算条款的特别约定亦对双方产生约束力。再次，《协议书》中不仅明确了委托的具体机关，而且载明双方均认可审计结果，属于上述法律规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”。最后，青岛建合建设项目管理有限公司已经完成工程造价的审计，出具了审计报告，并在（2018）鲁0281民初11096号案件中针对科建公司提出的异议派员进行了答复说明，具有专业性，能够客观反映双方工程结算的具体情况。综上，科建公司不认可审计结果，但其主张和证据不足以推翻青岛建合建设项目管理有限公司的专业性结论，故一审认为，青岛建合建设项目管理有限公司出具的审计报告可以作为双方工程款结算的参考依据，一审法院以此确定涉案2#楼工程造价为5947775.62元；5#楼工程造价为2918018.19元，以上共计8865793.81元。二、关于晟高公司欠付工程款数额的认定及工程款利息的计算。（一）关于已付工程款。1、庭审中，双方对晟高公司已经支付科建公司工程款7325175元无异议，一审法院对此予以确认。其中包含晟高公司主张的20000元挤塑板费用。2、科建公司称，除上述款项外被告另于10月18日以房折抵工程款301800元。晟高公司称该房屋折抵金额为352425元，并提交了双方签订的协议书一份，该协议明确载明2-1-1001户房屋房款352425元，折抵应支付的工程款，现该套房屋双方已经确认折抵，故一审法院对折抵该套房屋价值为352425元予以采信，应计算为晟高公司的已付工程款。3、除上述付款外，晟高公司提交4-3-201户房屋抵账协议书一份，载明房款446079元，折抵应支付的工程款，现该套房屋已经折抵，应计算为晟高公司的已付工程款。综上，一审法院确认晟高公司的已付工程款数额为8123679元（7325175元+352425元+446079元）。（二）关于晟高公司主张应从剩余工程款中扣除已的费用。1、关于资料费。晟高公司主张应当扣除资料费27030元，提交了其与科建公司、***签订的施工资料承包合同，***出具的收到条及说明以及晟高公司向***的付款凭证。该合同中晟高公司系丙方鉴证方，合同约定资料费27030元，支付方式为**高公司支付***，从科建公司工程款中扣除。故一审法院对晟高公司的该项抗辩予以采信，从科建公司的剩余工程款中扣除资料费27030元。2、关于审计费用。晟高公司按照双方总包合同中合作约定第四条约定的内容，主张审减额在-5%至5%之间，则审计费有发包方承担，超出范围的审计费用由承包人承担，科建公司对此不予认可。一审法院认为晟高公司主张的该条约定系双方总包合同约定，双方于2018年通过重新签订《协议书》，解除了双方之间的总包合同，并重新约定了剩余工程款的结算方式，该协议中并未约定审计费用的承担方式，晟高公司作为发包方，有义务与科建公司进行结算，在双方签订的协议书未约定审计费用的情况下，一审法院对晟高公司要求扣除审计费用的抗辩不予支持。3、关于场地清理费。该费用已经生效判决确认，双方在结算时自行折抵，本案中不再处理。4、关于电费。晟高公司主张由科建公司支付电费，但未提交有效证据证明用电数量及费用，晟高公司有证据可另行主张，一审法院对其要求在本案中从工程款中扣除电费的抗辩不予支持。5、关于***障金、罚款。双方签订的协议书中对结算方式进行了约定，并没有***障金及罚款的相关约定，晟高公司主张从剩余工程款中扣除上述费用无事实及法律依据，晟高公司关于***障金如有依据，可另行主张权利，本案中对其主张从工程款中扣除上述费用的抗辩，一审法院不予支持。（三）关于晟高公司应支付的工程款金额。经上述核算，晟高公司共计欠科建公司工程款715084.81元（8865793.81元-8123679元-27030元），应由被告晟高公司支付科建公司。（四）关于逾期付款的利息。因双方通过协议书确认解除签订的工程施工合同，且约定由第三方对工程造价进行审计，故一审法院认为本案利息起算点应以工程价款数额具体确定的时间为宜，即工程造价鉴定意见作出的次日2018年6月5日开始计算利息，科建公司主张自2018年7月1日起主张，一审法院予以支持。即以715084.81元为基数，自2018年7月1日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院判决：一、晟高公司于判决书生效后十日内支付科建公司剩余工程款715084.81元；二、晟高公司于判决书生效后十日内支付科建公司工程款利息（以715084.81元为基数，自2018年7月1日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回科建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由科建公司负担16000元，**高公司负担11600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科建公司提交2018年5月31日科建公司交付晟高公司的施工图预（结）算书2号楼和5号楼一共4份。证明目的：结合一审提交的关于2号楼、5号楼审计异议的证据一并证明，涉案审计报告严重偏离事实，错项、漏项、计取依据错误，是不完整无效报告。晟高公司质证称：科建公司已在之前的诉讼中提交该证据，且鉴定人员已多次出庭陈述过意见，根据双方协议书约定科建公司认可该鉴定结果。关于4-3-201房款446079元对应的抵顶工程款项目是否计入涉案根据协议书作出的审计结果中，双方均确认没有计入，**高公司主张上述房屋房款抵顶就是本案协议书约定审计的总包合同工程范围。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要争议焦点为：1、审计报告是否可以作为双方结算依据；2、科建公司主张的以房抵款4-3-201房款应否在本案中扣除以及2-1-1001房款实际抵顶金额如何认定；3、资料费应否扣除。 关于审计报告的认定问题，双方于2018年5月23日签订的《协议书》中对于审计事项约定：“本协议签订同时，甲方委托有资质的第三方审计单位青岛建合建设项目管理有限公司对乙方已完成的合格工程的产值进行工程款审计，工程款审计工期为10个工作日。甲乙双方需无条件配合审计单位开展工作。对于乙方提供的已经甲方代表签字接收单未予以确认的材料批价单，由第三方审计单位按照当时市价进行审计，双方按照工程款审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果。”上述协议内容系双方真实意思表示，科建公司在上诉状中称当日上午协议书原稿没有“双方均同意认可审计结果、否则均视为默认认可审计结果”，下午签署时，晟高公司自行添加，科建公司疏忽没有发现，该主张没有证据证实，本院不予采信。审计单位已经出具了上述协议约定的审计报告，应当依约作为双方的结算依据。科建公司在诉讼中对于审计报告的正确性提出质疑，但该审计报告并非司法审计报告，而是当事人之间自行约定的结算方式，该协议中对于双方不认可审计结果时如何处理并未做出约定，反而约定双方均认可审计结果并签字确认，否则均视为默认认可审计结果。一审法院对于双方协议的该约定依法确认审计结果8865793.81元并无不当。科建公司提出的对该审计报告的诸多异议，因涉及到案外审计公司的审计行为以及专业领域问题，本案中无法审查确认，科建公司如坚持认为该审计结果错误，可与审计单位另行处理。 关于4-3-201房款应否在本案中扣除的问题，经本院询问，双方均确认该项房屋抵顶款未计入涉案根据协议书作出的审计结果中。科建公司主张该房款系抵顶2号楼基础级配砂石换填项目，晟高公司不予认可，主张上述房屋抵顶的就是本案协议书约定审计的总包合同工程范围。晟高公司提供的该套房屋的抵房协议书中未明确记载所抵顶的系科建公司主张的上述项目，因此，在书面记录不明确的情况下，对于付款的用途应以付款方主张为准，一审将该款作为晟高公司对本案争议项目支付的工程款并无不当，晟高公司庭审中也表示科建公司可对于其所称的上述案外项目款项可另行主张，本院对晟高公司的主张予以采信。 关于2-1-1001房款实际抵顶金额的问题，科建公司称该套房屋房款首付由科建公司收取，是否有按揭记不清了，但能确认晟高公司仅支付给科建公司301800元，晟高公司称其支付工程款系算总账，科建公司开发票是分批次开，至今未开全。双方对此均未提交具体的账目核对，但根据以房抵款协议约定抵顶金额为352425元，在双方未进一步举证的情况下，一审法院按照协议金额352425元确认为已付款并无不当。 关于资料费的问题，根据晟高公司与科建公司、***签订的施工资料承包合同，约定支付方式为由鉴证**高公司支付资料承包方***，从科建公司工程款中扣除。且晟高公司提交了由***出具的收到条及说明以及晟高公司向***的付款凭证。一审法院扣除该项费用并无不当，本院予以确认。 晟高公司于二审中提交撤回上诉申请书，申请撤回上诉，本院已另行裁定准**高公司撤回上诉。 综上所述，科建公司的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 青岛科建建设工程有限公司预缴的二审案件受理费19064元，由上诉人青岛科建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　明 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十一月二十九日 书记员　*** 书记员　***