枣庄市山亭区住房和城乡建设局、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁04民终1106号

上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区住房和城乡建设局，住所地山东省枣庄市山亭区府前路19号。

法定代表人：周升民，局长。

委托诉讼代理人：刘志珠，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月23日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。

委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵智超，山东君雅律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市星辰建工有限公司，住所地山东省枣庄市山亭新城府前路22-1号。

法定代表人：张伟，经理。

上诉人枣庄市山亭区住房和城乡建设局(以下至判决主文前简称山亭区住建局)因与被上诉人***、枣庄市星辰建工有限公司（以下至判决主文前简称星辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人山亭区住建局的委托诉讼代理人刘志珠、满建峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人孙涛、赵智超到庭参加诉讼。被上诉人星辰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

山亭区住建局上诉请求：1.撤销(2019)鲁0406民初1208号民事判决，判决驳回被上诉人***要求上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人星辰公司不存在建设工程承包合同关系。上诉人从未与被上诉人星辰公司签订过《建设工程承包合同》。二、山亭区审计局山审报字(2008)39号审计报告不能作为定案的依据。在政府投资或政府投资为主的建设项目中，根据《审计法》、《审计法实施条例》，对建设项目必须进行审计，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。但该审计仅仅是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能作为工程价款结算的当然依据。即使本案存有案涉工程款的结算，也是属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定当事人之间结算的当然依据。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。山亭区住建局补充事实理由：被上诉人***不是实际施工人，双方间的合同系土方运输合同和机械租赁合同，不能形成建设工程施工分包合同，因此，上诉人不应承担连带责任。

***辩称，一、山亭区住建局和星辰公司之间存在合同关系，通过山亭区审计局作出的三审报字(2008)39号审计报告显示，在2005年9月至2008年6月城市建设资金管理、使用情况专项审计内容中，全区城建工程投资情况中明确显示府前东路桥涵工程608851元。该审计报告的内容能够证实山亭区住建局将案涉工程发包给星辰公司的事实，以及案涉工程价款608851元的事实。二、案涉工程未审计的原因系由上诉人造成的，在施工单位星辰将相关材料报送山亭区住建局后，山亭区住建局无故拖延，故意不予审计以达到其拖欠工程款的目的，因此，在能够证明山亭区审计局作出的三审报字(2008)39号审计报告真实性的情况下，该审计报告完全可以作为工程价款认定依据。综上，山亭区住建局的上诉理由不能成立，上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告星辰公司偿还工程款608851元并支付利息（以608851元为基数，按年利率6%自2007年8月26日起计算至实际清偿之日止）。二、被告山亭区住建局在欠付工程数范围内承担连带清偿责任。三、案件受理费、保全费、保全担保费均由被告承担。

一审法院查明事实：2007年6月25日星辰公司与***签订了建设工程承包合同，合同约定工程名称：修建桥涵；工程地点：府前东路；工程内容：桥涵一座、桥二座；工程总造价约：60万元（结算以实际工程量为准）。承包方式：包工包料；开工日期：2007年6月26日；竣工日期：2007年8月26日；工程保修期为工程竣工验收合格后一年。原告按照合同约定履行了义务，涉案工程已交付使用。2008年9月9日山亭区审计局对山亭区2005年9月至2008年6月城市建设资金管理、使用情况专项审计，山亭区审计局作出了山审报字（2008）39号审计报告，该报告书第四页、第五页注明星辰公司工程7542029.59元其中包括府前东路桥涵工程608851元。2015年1月28日被告星辰公司出具了关于污水处理中心截污分清工程及北京路建设工程的说明内容三我单位承建的山亭区住桥涵工程，工程总价为608851元。我单位与***签订合同价为60万元，2008年7月3日至9月2日开始审计，审计额为608851元，至今未付款。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。原告没有向本院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，故，星辰公司与***签订的土方工程承包合同无效。合同虽然无效，但原告已经依约履行了自己的义务，且按要求完工并交付使用，双方达成的结算有效。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从山亭区审计局作出山审报字（2008）39号审计报告之日，即2008年9月9日起计算为宜。被告山亭区住建局应在欠付工程价款范围内对***承担责任。因被告山亭区住建局向本院提交的证据不能证明给付星辰公司涉案工程款的数额，应承担举证不能的责任。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，该院大部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告星辰公司判决生效后十日内给付原告***工程款608851元及利息（利息以608851元为基数，自2008年9月9日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告山亭区住建局在欠付工程款608851元范围内对原告***承担连带清偿责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16385.28元，减半收取8192.64元，由被告星辰公司负担。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，山亭区住建局上诉主张其与星辰公司之间不存在建设工程施工合同关系，但是山亭区住建局在一审庭审发表辩论意见时对于***与星辰公司、星辰公司与山亭区住建局之间的合同予以认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。山亭区住建局对其推翻一审陈述的行为未能作出合理解释，结合本案当事人在一审诉讼期间提交的山亭区住建局与星辰公司于2007年5月10日签订的《市政工程承包合同》和山亭区审计局出具的山审报字（2008）39号审计报告，故本院依法认定山亭区住建局上诉主张其与星辰公司之间不存在建设工程施工合同关系的上诉主张不能成立。对于山审报字（2008）39号审计报告签订的涉案工程的价款数额，本案三方当事人均未提出异议，一审法院据此作为确定本案涉案工程款的依据并无不当，本院予以维持。***与星辰公司签订《建设工程施工合同》后，依照合同约定对涉案桥涵工程进行了施工，作为实际施工人，向发包人及分包人主张权利，依照相关法律规定，山亭区住建局应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

综上所述，山亭区住建局的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16385.28元，由上诉人枣庄市山亭区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇二〇年六月四日

书记员　吴　凡