某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁04民终589号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年12月24日出生，汉族，住山东省滕州市。 被上诉人（原审原告）：**，男，1964年6月8日出生，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：***，北京市冠衡（枣庄）律师事务所律师。 原审被告：枣***装饰工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河街道高新区343省路南111号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 原审被告：山东**建设集团有限公司，住所地山东省滕州市莲青山风景区（景区广场8号）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东诺善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东诺善律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**及原审被告枣***装饰工程有限公司（以下简称恒硕公司）、山东**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2022）鲁0481民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：***与**因建设工程施工纠纷诉至滕州市人民法院，滕州市人民法院判决***向**支付剩余工程款以及其他经济责任。***对一审法院所认定的事实不服，现提起上诉，理由如下：1.**主张自己完成22号楼施工没有任何证据。而***经一审法院调查为实际施工人，一审法院在没有任何证据支持的前提下认定22号楼由**施工，裁判不公。2.一审法院错误的拒绝认定2019年9月16日的转账为***代***支付。***向一审法院举证***代***向**的银行转账记录，**在第一次庭审以及案外人***均认可，其时间数额均与***向***所出具收条一一对应，一审法院却仅以有涂改为由认定是其他法律关系的经济来往，明显枉法裁判。此外，一审法院依职权调取（2022）鲁0481民初3189号案件卷宗，在3189号案中可以看出，***向所有的劳务分包人支付劳务报酬均通过委托***支付，已经形成支付习惯。3.****前后不一致，并且在第一次庭审质证过程中已经认可收到***代***转账9万元，构成自认。而一审法官在庭审程序结束后，为了实现对**有利，主动调取另案笔录，不给***答辩准备的前提下突击开庭，并且主动引导**又主张其中7万元为其他经济来往，在**明显**前后不一，并且已经自认收到***委托***转账的前提下，依然完全认可**的主张。4.一审法院对***与**签订合同理解错误。***与**签订合同明确约定了施工部位为外墙，在聚氨酯喷涂外进行抹灰施工，相对于地下车库施工需要额外使用吊篮等机械设备进行高空作业，而且有打钉的工艺，因此其施工难度远远高于车库施工，而一审法院将外墙与车库施工劳务费按照同样方式进行计算明显错误。5.一审法院对工程量单认定程序错误。双方签订的工程量单明确说明双方对东西山正负零以下、***、天沟等部位有争议，就认可上述部位的工程为**完成，举证责任分配错误。综上，恳请二审法院纠正一审法院审判错误，做出公正审判。 **辩称，一、案涉22号楼工程由**具体施工，应是不争的事实。首先，恒硕公司与***、***签订的《合作协议》包括22号楼；其次；***上诉称***是22号楼实际施工人与一审法院对***的调查不符，一审法院在向***调查时，***矢口否认22号楼是其具体施工。再者，**与***签订的《外墙保温工程施工合同》第三条承包方式：“包劳务、包吊篮等所有机具的使用……”。一审中，***认可使用**外挂吊篮，而又矢口否认22号楼不是**具体施工，显然与合同约定及客观事实不符。再其次，通过**提交的考勤表，充分证明了**在22号楼施工工程中，其雇佣人员的人数、工资数额。而***在一审中一再辩称22号楼系由他人具体施工，至于由谁具体施工?***既没有提供人证，也没有提供物证，显然，***的辩称依法不能成立。最后，从***向**支付7万元及***的**，可以证实22号楼是**具体施工，并不涉及21号楼工程款的这个事实。二、一审法院认定***拖欠**21号楼工程款事实清楚，证据确凿。首先，通过***、**、***与***达成的工程结算单与(2022)鲁0481民初3189号庭审笔录相互印证，21号楼系**具体施工已是不争的的事实。其次，**在上访过程中，由案外人***代**书写的保证书能够证明：***拖欠的是21号楼工程款，而不是其他。因为该保证书明确标注了21号楼，且***书写了22号楼后，被其涂抹掉了，由此，进一步证实：本案所涉工程款仅包括21号楼，而不包括22号楼。再者，通过***2022年元月20日向**出具的证明，进一步证明：截止到2022年元月20日止，***认可仍拖欠**工程款的这个事实。最后，通过**在(2022)鲁0481民初3189号的**与其在本案中的辩称，可以看出，***系一个不诚实守信的人，其总期望通过自己的辩称，努力掩盖客观事实，混淆法律关系，掩盖其应该承担的工程款支付责任。综上，**认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院核实情况后，驳回***的上诉，维持原判。 恒硕公司未到庭未**意见。 **公**称，一、一审法院查明涉案工程系多次违法分包，**公司与**没有合同关系，判决**公司在本案中不承担民事责任，该判决结果及查明的事实无异议，予以认可。二、**没有对一审判决提起上诉，同时***诉请的事实及理由并不涉及**公司承担民事责任的问题，因此**公司在本案中依法不承担民事责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 **向一审法院起诉请求：1.判令***、恒硕公司、**公司支付尚拖欠**劳务工程款49，006.2元；2.判令***、恒硕公司、**公司支付**利息损失（以49,006.2元为基数，从2020年10月21日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日止）；3.依法判决本案全部诉讼费用由***、恒硕公司、**公司承担。 一审法院认定事实：**公***西岗分公司将西岗程楼村搬迁安置项目外墙保温工程转包给恒硕公司，双方签订了工程施工合同。2018年11月27日恒硕公司将**公司分包的该项工程交于***、***，双方签订了协议书，***、***承包该工程后又将西岗程楼社区21号楼转包给***施工，***将该项目转包给**施工班组，***与**签订了《外墙保温工程施工合同书》，约定了工程单价每平方米22元及双方的权利义务。**施工完成后与***及西岗程楼社区17号楼、18号楼施工人员***、***共同签订了西岗程楼社区工程单，约定车库施工面积429平方米，墙面保温2692.4平方米，东西山正负零下10.3平方米，***正负零下9.2平方米，天沟21.2平方米，合计总面积为3162.1平方米。该清单由**、***、***、***四人签字确认。在（2022）鲁0481民初3189号案件中，***提供的证据说明了**干了西岗程楼社区21号楼，***干了18号楼，***干了17号楼，三个楼的施工面积一致，均为3162.1平方米。***租用**施工吊篮32天，每天45元，共计1440元，**与***均认可。2020年10月20日，**因***不支付其工程款，**上访要求***支付工资费用，***承诺支付**2.2万元，涉及西岗程楼社区21号楼工程款，并于2022年1月23日账户转存至**名下2万元，剩余2000元**虽未得到，但不再主张。**只认可21号楼已付工程款2.2万元。另查明，**承包西岗程楼社区21号楼外，还承包了西岗程楼社区22号楼的外墙保温施工工程，*****西岗程楼社区22号楼原计划让***承包，后因业主举报***使用材料不合格，就没有再承包22号楼。恒硕公司庭审中**22号楼工程由***、***承包，****22号楼的工程款已经支付完毕，是由***于2019年9月16日转账支付**账户7万元。*****西岗程楼社区22号楼由***和他人共同承包，转付**的7万元***给***打了收条，收条时间“2019”存有涂改痕迹。 一审法院认为，**施工的工程系多层违法转包，**与***之间的承包合同违反了法律法规的规定，属于无效合同。**施工的西岗程楼社区21号楼工程面积3162.1平方，按合同约定每平方为22元，西岗程楼社区21号楼**施工工程款应为69,566.2元。***租用**吊篮总价款为1，440元，**认可***已支付2.2万元的工程款，***尚欠**工程款及租赁吊篮费用共计49,006.2元，事实清楚，**要求***支付该款，一审法院予以支持。***辩称委托***转给**92,000元，其中22,000元只有现金20,000元，**对22,000元认可，对其中7万元转账**认为是22号楼工程款，22号楼由***实际转包给**施工，***亦应支付**工程款，且***出具的***书写的收条时间有涂改痕迹，因此不能认定7万元是21号楼的工程款。**施工的工程多次违法分包，**已不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的实际施工人资格，且与**公司、恒硕公司没有合同关系，因此**要求**公司、恒硕公司承担责任，一审法院不予支持。***辩称该工程款已经偿付，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，**的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***支付**工程款49,006.2元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、***赔偿**利息损失（以49,006.2元为基数，自2020年10月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，025元，由***负担。 二审中，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为，***是否拖欠**工程款及具体数额如何认定。 关于21号楼工程总价款的认定。21号楼的工程量有**、***、***、***共同签字确认。***虽对工程量提出异议，但未能提交证据证实其认可的具体工程量。对于单价的认定，有***与**签订的合同予以确认。（2022）鲁04民初3189号案件中的收方记录证据也可证实施工面积、车库面积及单价。在一审法院对***所做的质证笔录中，***对于使用吊篮的租金钱数认可。综合以上证据，一审法院认定21号楼工程总造价为69，566.2元及租用**吊篮总价款为1，440元正确，本院予以确认。 关于已付款及欠款数额的认定。**主张其实际施工了21号楼和22号楼，且共计收到已付款9.2万元，其中2019年9月16日由***转账支付的7万元是支付的22号楼的工程款，与本案诉请的21号楼工程欠款无关。***主张**收到的9.2万元均系其支付的工程款。对此本院认为，***认可其并未承包施工22号楼。***在一审法院对其所作的调查笔录中**，22号楼并非由***本人施工，而是找他人干的，22号楼的工程款通过银行转账付清，谁干的钱就付给谁，2019年9月16日给**的7万元，由***向其出具收条。根据查明的事实，该7万元于2019年9月16日通过银行转账给**，***在调查笔录中的**，与**的**能够相互印证，***主张该7万元是其支付的21号楼的工程款与查明事实不符，本院不予支持。**认可21号楼已收到付款2.2万元，***未能提交证据证明其针对21号楼尚有其他付款事实，故本院认定***应支付**21号楼工程欠款49，006.2元。 ***提交追加第三人申请书，要求追加***为本案的第三人。对此本院认为，一审法院为查明案件事实，已对***进行调查，***对于案涉工程款并不具有独立请求权，本案的处理结果与其并无法律上的利害关系，对于***提出的要求追加***为第三人的申请，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定，本院依法不予准许。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1，025元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月二十三日 书记员　　张　婕