山东**建设集团有限公司、江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁10民终1014号 上诉人（原审被告）：山东**建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市莲青山风景区（景区广场8号）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东君雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东君雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路24566号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东睿扬律师事务所律师。 上诉人山东**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司（以下简称汉皇济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2022）鲁1083民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法改判驳回汉皇济南分公司诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费、案件申请费均由汉皇济南分公司承担。事实和理由：一、**公司将案涉工程转包给***，***又转包给***，***将其中的安装部分转包给汉皇济南分公司，一审法院认定**公司与汉皇济南分公司形成事实上的合同关系，认定事实错误。汉皇济南分公司只能根据合同相对性原则向***主张权利。**公司于2016年1月份与乳山市中高置业有限公司（以下简称中高公司）签订建设工程施工合同，由中高公司将其开发的***庄园一期小高层部分（1号、2号楼）工程发包给**公司施工。**公司承接该工程后，将工程整体转包给***施工，**公司仅与***存在转包合同关系，双方于2020年5月6日就案涉中高公司工程及其他工程签订转包合同。产生案涉纠纷后，**公司得知***承接该工程后又转包给***施工，***将其中的安装工程分包给汉皇公司施工。案涉工程实际履行过程中，**公司收取中高公司工程款后支付给***，***支付给***，***再支付给汉皇济南分公司。二、案涉工程造价尚未确定，一审以汉皇济南分公司报送的预算价作为认定造价的根据，认定事实错误。汉皇济南分公司主张的5119572.47元造价系汉皇济南分公司向***报送的预算造价，未经***确认，更未经**公司确认。虽然**公司诉中高公司（2022）鲁1083民初708号案件中，**公司将该造价作为预算造价报送给中高公司，但绝非对汉皇济南分公司预算造价的确认。**公司注册造价工程师对于工程报审资料加盖印章的行为仅仅是履行**公司与中高公司之间建设工程施工合同报送项目工程审计资料的义务，不代表**公司与***之间结算内容的确认。该案尚在审理之中，造价亦在鉴定之中，案涉工程造价应以该案造价机构出具的鉴定意见及最终认定结果来确定。在**公司起诉中高公司之前，中高公司委托的造价机构威海同方项目管理咨询有限公司对汉皇济南分公司施工部分的初审造价仅为350万元。而本案一审在未经审计、未经汉皇济南分公司合同相对方确认的情况下，径行以汉皇济南分公司主张的预算造价5119572.47元确认案涉工程造价不当。汉皇济南分公司与***的合同约定结算标准为按照**公司与中高公司的结算造价下浮6%再下浮17%，并扣除水电费。即使汉皇济南分公司施工的总造价由中高公司进行了确认，但仅是第一次结算，还有***与汉皇济南分公司的第二次结算。三、***与汉皇济南分公司签订合同加盖的印章系***伪造，合同主体只能认定为***与汉皇济南分公司。**公司提供的与***之间的合同、付款凭证、***向***的付款凭证，足以证实***并非**公司的工作人员，其行为并非职务行为。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。 汉皇济南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。**公司在上诉状中提到的相关理由与依据均在一审过程中已经充分表达，法院依据一审查明的事实作出裁判并无不当之处。**公司无论是在一审还是二审中均以违法分包的事实作为逃避支**皇济南分公司工程款的依据，不符合社会主义法治理念和正确的价值导向。**公司声称双方结算以最终审计金额为准，但汉皇济南分公司向**公司报送结算资料并由**公司的造价员进行审核后加盖印章，一审据此认定双方工程结算的金额并无不当。**公司的造价员加盖印章的行为，应当视为**公司对汉皇济南分公司报送的结算金额进行了审计。在一审过程中，汉皇济南分公司提交的证据明确体现施工过程中**公司项目部针对施工资料加盖了技术资料专用章，**公司声称在一审前不清楚汉皇济南分公司施工，不符合事实。 汉皇济南分公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付欠付的工程款本金3269572.47元及利息（自2019年5月18日起以3269572.47元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；2.判令**公司承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：汉皇济南分公司称2016年汉皇济南分公司（乙方）与**公司（甲方）签订建设工程施工承包合同，**公司将中高·***庄园项目的强电系统、弱电系统、采暖、给排水安装工程发包给汉皇济南分公司。合同约定承包方式及范围（一）承包方式：本合同以总包方式发包，即乙方包人工、辅材、主材、机械，负责资料的整理及完善，工程竣工验收等所有手续。（二）承包范围：中高·***庄园图纸内的安装工程。承包内容：中高·***庄园施工图内的强电系统、弱电系统（乙方负责预埋管，不穿线）、采暖、给排水安装工程（详细承包内容以**集团与中高置业合同为准）。合同甲方处加盖**公***。**公司否认与汉皇济南分公司存在合同关系，并称合同上公章系伪造。 2022年2月25日,**公司向一审法院提起诉讼，要求中高公司支付工程款26225492元及利息，案号为：（2022）鲁1083民初708号。在该案中**公司曾提到汉皇济南分公司的安装工程，并提交了工程项目竣工结算汇总表，其中载明：1#楼安装工程2516322.79元，2#楼安装工程2463336.52元，安装签证139913.16元。同时在该案中**公司提交的证据七中包括现场签证单、工作联系单等，而该部分证据与本案中汉皇济南分公司提交证据五相一致，反映出双方在施工中存在部分工程变更。在（2022）鲁1083民初708号案件审理过程中，**公司请求对本案案涉合同印章进行鉴定。2023年2月27日，****司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：建设工程施工承包合同中的**公***印文与样本中印文不是同一枚印章盖印。 一审法院另查明，案涉工程已经竣工验收合格。汉皇济南分公司方认可**公司已支付工程款1850000元。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，汉皇济南分公司主张应由**公司给付工程款3269572.47元，并向一审法院提交建设工程施工承包合同予以证实，**公司虽辩称“***”并非其工作人员，案涉合同上加盖的**公***系伪造，其不应作为合同相对方向汉皇济南分公司支付案涉工程款，****司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书亦可以证实案涉合同的印章并非**公司真实印章，但结合本案中汉皇济南分公司提交的证据五和（2022）鲁1083民初708号案件中**公司提交的证据七中包括现场签证单、工作联系单等相一致，能够清楚得知**公司在其与中高公司进行工程结算的过程中，向中高公司提交的工程项目竣工结算汇总表中包含了案涉工程，而该汇总表加盖了**公司注册造价工程***，表明**公司已认可该施工部分的工程款5119572.47元（2516322.79元＋2463336.52元＋139913.16元）。根据高度盖然性规则，汉皇济南分公司若非案涉工程的实际施工单位，客观上无法取得施工进度的相关材料，且**公司虽否认与汉皇济南分公司存在合同关系，但未提供证据证实案涉工程为其他单位施工，故一审法院认定汉皇济南分公司与**公司存在事实上的建设工程施工合同关系，**公司应按照其认可的案涉施工部分的工程款及时给**皇济南分公司。现汉皇济南分公司认可**公司已支付1850000元，剩余工程款3269572.47元（5119572.47元-1850000元）**公司理应支付。 另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，案涉工程于2019年5月17日竣工验收合格，故汉皇济南分公司要求**公司自2019年5月18日起按相关标准支付利息的请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：山东**建设集团有限公司于判决生效后十日内给付江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司工程款3269572.47元及利息（以3269572.47元为基数，自2019年5月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16478元，案件申请费5000元，均由**公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下： **公司申请证人***出庭作证，***证实：案涉工程是聘用管理人员张成***汉皇济南分公司来施工，汉皇济南分公司知道该工程是其从***处转包，***从**公司处转包。虽然其对外是代表**公司施工，但汉皇济南分公司或者其他工作人员都知道该项目是其自己承包，与**公司没有关系，所有支付给汉皇济南分公司工程款都是由其个人支付。在案涉项目施工过程中，如果需要**公司出具**手续，其需先把资料寄给**公司济南分公司***，由***协调**事宜。汉皇济南分公司当时提交的结算报审表是其以**公司名义向中高公司报预结算，不是以汉皇济南分公司名义报审。汉皇济南分公司知道是其从***处转包项目，需要支付***3个点管理费，但并不向**公司支付管理费。当时***是以**济南分公司名义承包项目，但分公司最终未成立。其当时和汉皇济南分公司签订合同未加盖**公***，当时因中高公司称分包安装项目和土建项目合同需要向本地建设主管部门进行合同报备，为了办理手续方便，其私刻了公章，**公司并不知情，其在合同上加盖了该公章，合同原件是否交给汉皇济南分公司忘记了，一份原件在其处，其当时交给汉皇济南分公司合同是没有***。后建设主管部门工作人员称不需要报备，其就把合同拿回来了。汉皇济南分公司负责施工，施工完成后，将工程量报给其现场管理人员，不是**公司工作人员，现场管理人员及其审核后并加盖**公司项目部提供的现场资料专用章后报给***，***以**公司名义报给中高公司。其编制的现场签证单上只有工程量，没有工程造价，工程造价需要作决算才能出结果。其将工程量汇总并由造价师**出具报价报给中高公司，中高公司交给审计公司审计后的结果才是最终的结算结果。在支付给汉皇济南分公司工程价款时，需要扣除管理费及其他费用。汉皇济南分公司报送的500多万元造价，是其报给中高公司的预算，并非决算。造价人员的签章，是造价人员证明预算是由他来做的，不代表其上一家对造价认可。管理费不仅只是管理费，还有项目利润点，其与汉皇济南分公司之间有合同，必须按合同约定履行。 经质证，**公司对***的证言无异议。汉皇济南分公司对证人证言不予认可，认为证人是由**公司申请出庭作证，**公司的相关发问行为有非常明显的诱导之嫌，不认可证人证言的合法性。证人部分陈述并不真实，汉皇济南分公司从不清楚案涉项目流转过程，也不清楚***是作为转包人员进行案涉项目的施工管理，汉皇济南分公司提交的相关证据均能证明***是代表**公司进行项目建设，证人的陈述也认可了其代表**公司。通过汉皇济南分公司向***相关发问可以得知，在案涉项目施工过程中，汉皇济南分公司知晓***作为案涉项目部负责人与**公司进行沟通和交流，即知晓***代表**公司。造价员加***的行为代表**公司认可汉皇济南分公司提交的工程决算，因造价员工作有工作规范，不完全认可相关造价金额不得加盖印章，否则需要承担相应责任。无论***与**公司之间是何种法律关系，均与汉皇济南分公司无关，汉皇济南分公司提交的大量证据、各类合同、现场勘查的视频、施工具体过程等，均能证明汉皇济南分公司有理由相信***代表**公司，汉皇济南分公司已尽到谨慎的审查义务且主观上善意无过失，***签署案涉合同并加盖**公***，代表汉皇济南分公司与**公司形成了法律上的合同关系，相关法律后果应由**公司承担。本院经审查认为，对证人***出庭作证的证言真实性及证明效力，本院结合其他证据综合进行认定。 本院二审查明：案涉中高·***庄园项目的强电系统、弱电系统、采暖、给排水安装项目的《建设工程施工承包合同》第四条关于管理费、合同价款与支付部分约定，管理费：上交该工程总造价的17%（不包括开发商下浮6%）；工程结算方式：以甲方与开发商签订大合同计算，结算为准。以开发商最终结算工程量为准。提供甲方与开发生签订合同一份，并为计算依据。和开发商结算，由甲方与乙方共同与开发商结算。结算补充说明：1.增减工程造价经济签证单作为唯一结算依据。应由甲、乙、监理三方对事实作出认定后，工程结算时造价公司根据本意向协议书的计价依据及施工合同条款计算得出该签证的实际价款；2.工程发生变更时，甲方对乙方提交的技术方案审定后，乙方及时办理经济签证，除经济签证外的其它与工程相关的施工组织设计、施工方案、工程验收记录、隐蔽记录、技术措施等一切工程资料都不能作为结算的依据。主要材料调整：工程总价款的材料价格以《乳山市建设工程主要材料基准价格信息》2015年第三季度的价格为依据，工程结算时将按照甲方与开发商合同规定对主要材料价格进行调整。材料价格：执行甲方与建设单位签订的合同约定。合同中手写部分约定：乙方施工用水、电产生的费用由甲方按相关定额对乙方扣除。生活区用水、电产生的费用由甲方按电表、水表实际产生的费用对乙方扣除。合同尾部甲方负责人签字处由***签字并标注其电话号码，同时加盖有“山东**建设集团有限公司”内容的公章。汉皇济南分公司认为因**公司在施工过程中没有管理行为，**公司认可汉皇济南分公司报送决算的行为即代表双方形成了新的结算方式，故案涉合同约定的管理费及施工产生的水电费等费用在本案中并未扣除也不应扣除。 另查，一审中**公司提交了***于2022年10月11日出具的说明一份，载明：“本人***，身份证号3709821976********,负责乳山***庄园一期二标段1#2#楼工程的施工，包含投资、工地管理、具体施工、与所有劳务队伍及材料商结算事宜等；目前本项目工程已竣工验收合格，因多方原因结算暂未完成。山东**建设集团有限公司济南分公司负责该项目工程款的申请、与甲方进行账目核对等工作。本人按照约定向山东**建设集团有限公司济南分公司缴纳管理费用。截至2020年12月31日，该项目甲方共计支付给本人14457000元，大写（壹仟肆佰肆拾伍万柒仟元整）。如因此项目对外产生的所有纠纷或钱款，本人愿意承担全部责任，包含但不限于所有的人工费、机械费、材料费以及此工地发生的所有其他费用。”经查，山东**建设集团有限公司济南分公司未成立。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，汉皇济南分公司作为主张施工合同关系与工程款依据的施工合同中明确约定，价款结算时需以开发商结算价款为基础并进行相应下浮或扣除相关费用。虽然双方当事人对于汉皇济南分公司施工合同关系相对方存在较大争议，但不论汉皇济南分公司是与**公司还是与***之间存在施工合同关系，亦不论合同是否有效，汉皇济南分公司系依照有效合同主张工程价款或是参照无效合同关于工程价款约定进行折价补偿，其均应以上述合同约定内容作为结算依据。虽然**公司向中高公司提报了工程预结算，但中高公司并未审核确认，**公司与中高公司工程结算纠纷正在另案审理过程中，故不能仅以总包结算过程中**公司提报价款作为最终结算价款。事实上，在建设工程领域，尤其是存在转包或分包的情况下，承包人向发包人提报工程结算时一般需以转包或分包人提供结算资料为依据，发包人通常也会进行相应审计核减。本案中，汉皇济南分公司认为**公司报送决算即代表与其形成结算事实，变更合同约定结算过程，对相关费用不再扣除。但是，除上述**向中高公司提报行为以外，并无其他证据证实汉皇济南分公司与**公司之间就工程结算形成合意，不能认定双方事实上修改了合同关于结算过程约定。目前，**公司起诉中高公司主张工程结算案件正在另案审理中，也说明**公司并未怠于行使自身工程结算权利，不存在恶意阻却本案工程款结算之行为，在此情况下，汉皇济南分公司应当遵照双方约定，待总包工程结算后，以此为基础结算其所施工价款，本案中主张支付工程款条件尚未成就。 综上所述，一审判决事实认定有误，应予更正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省乳山市人民法院（2022）鲁1083民初3330号民事判决； 二、驳回江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司的诉讼请求。 一审案件受理费16478元（系减半收取）、财产保全费5000元、二审案件受理费32957元，由江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　芳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月三十日 法官助理　　高　升 书 记 员　　***