烟台市华众置业有限公司、***等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市芝罘区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0602民初7675号

原告：烟台市华众置业有限公司，住所地烟台市芝罘区冰轮路26号。

法定代表人：姜鹏杰，总经理。

委托诉讼代理人：李众谋，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。

被告：***，男，1981年7月31日出生，汉族，户籍所在地烟台市芝罘区，现在烟台监狱服刑。

委托诉讼代理人：王燕（系被告***之妻），女，1982年1月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

被告：***，男，1987年5月15日出生，汉族，住烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：邹积武，山东广耀律师事务所律师。

原告烟台市华众置业有限公司（下称华众置业）诉被告***、***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告法定代表人姜鹏杰，原告委托诉讼代理人李众谋、马国良，被告***的委托诉讼代理人王燕，被告***的委托诉讼代理人邹积武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华众置业向本院提出诉讼请求：1、两被告共同返还款项736967.28元；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告将第1项诉讼请求变更为：两被告连带返还款项2531521.41元。事实与理由：被告***挂靠原告施工山西省工业设备安装有限公司（下称山西工业公司）总包的烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目（下称涉案项目）渗沥液处理系统（下称涉案工程），原告按被告***要求向被告***支付了工程款8956823.95元，但两被告将2531521.41元挪作他用。一部分为案外人林红玉以实际施工人名义向原告主张工程款，该案业经烟台市牟平区人民法院（下称牟平法院）一审、烟台市中级人民法院（下称烟台中院）二审判令原告向其支付736967.28元工程款。另一部分为被告***转款给自己其他账户2541072.54元，又从***其他五个账户陆续转回收款账户1070656.41元，侵占差额1470416.13元。两被告应返还上述2531521.41元款项。

被告***辩称，涉案工程是被告***挂靠原告承揽后与邹立成合作施工，林红玉应是邹立成找来施工的；邹立成在涉案项目除涉案工程外还承揽了其他工程，被告***与邹立成的工程款单独结算，但均通过被告***银行账户走账；被告***确实向原告出具了8956823.95元工程款收款收据，但并未指示***对外付款，也不清楚***付款情况，且并不占有上述款项，故被告***不应承担返还责任。

被告***辩称，（一）***、邹立成和被告***均不是原告工作人员，涉案工程由被告***挂靠原告承揽，由***和邹立成合作组织人员施工，涉案项目工地上各个工程包括涉案工程的工程款都是从被告***账户走账，被告***不参与实际工程，仅按***或邹立成指示付款，因此工程款应由被告***所有，被告***如何支配均与原告无关。被告***已按邹立成指示于2020年2月6日发放工程款共计1455000元，该1455000元就来自转入被告***其他账户的款项，目前除林红玉因付款期限未到外，涉案工程所涉劳务费、工程款等均已全部结清，故原告要求被告***返还财产于法无据。（二）原告虽被判令向林红玉支付工程款，但未实际履行，故原告无权行使追偿权。（三）涉案工程尚有结算额5%的质保金和管理费约81万元没有支付，邹立成与林红玉约定付款期限是在质保金和管理费结清后再进行支付，林红玉在牟平法院曾申请追加***为被告，后林红玉又撤回对***的起诉，实际原因也是因为不到付款期限。综上，请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院依法确认如下：

2016年9月1日，原告与山西工业公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定其为山西工业公司总包的烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目渗沥液处理系统的土建、安装、南侧井工程施工，承包方式包工包料，工程固定总价9392376元；项目经理为被告***。该工程已竣工并交付使用。庭审中，原告及两被告认可一致，涉案工程系被告***挂靠原告承揽，原告应在收到山西工业公司拨付的工程款后在扣除税费后再支付给被告***。

2016年11月至2018年1月期间，在收到山西工业公司拨付的工程款后，原告按被告***要求向被告***的中国建设银行、卡号为6236××××2963的银行账户共支付了涉案工程的工程款8956823.95元；被告***就上述8956823.95元款项向原告出具了13张工程款收款收据。同时，原告亦认可被告***6236××××2963账户在原告上述款项的付款同期，亦有他人向该账户付款以及该账户对外付款的情形。

另查，2019年5月13日，案外人林红玉具状至牟平法院，要求本案原告向其支付涉案工程的工程款736967.28元，该院立（2019）鲁0612民初1744号案。林红玉在该案中自述如下：涉案工程实际施工负责人邹立成于2016年9月初找其施工涉案工程中的钢结构工程，邹立成代表本案原告就工程事宜进行磋商，约定由其包工包料施工，待项目竣工验收后按实结算，双方没有签订书面施工合同；其施工完毕后由被告技术负责人姜朋和施工管理负责人邹立成与其结算了工程量和价款并签字确认。邹立成在该案法院调查中陈述如下：其与山西工业公司在涉案项目中有个劳务合同，内容包括门卫、厂区道路、湿解车间、雨水泵房等劳务分包；另外本案原告的***安排其与姜朋负责打理***签订合同的涉案工程的现场施工管理、技术管理、签证和结算；***让他找人干活，邹立成找的林红玉施工；最终结算时由姜朋核算工程量，若属实，姜朋签字而后邹立成签字，其再告诉***，至于***签不签字要看施工班组是否要求***签字，林红玉的工程量明细签字就是这个流程，事后邹立成都和***说了。山西工业公司在涉案工程中的项目经理肖毓秀陈述称：山西工业公司支付给本案原告的工程款已付清，剩余结算额5%的质保金和管理费暂扣，大概有81万元。

2020年4月29日，牟平法院以（2019）鲁0612民初1744号民事判决认定：该院对本案原告华众置业所称挂靠事实主张不能采信；***被羁押，因疫情影响也无法进行查证和进行诉讼活动，即使***挂靠事实成立，华众置业作为被挂靠人也应依法承担支付实际施工人工程价款的连带责任；……故判令华众置业向林红玉支付工程款736967.28元。判决作出后，本案原告上诉于烟台中院。烟台中院于2021年1月25日以（2020）鲁06民终5094号民事判决判令驳回上诉，维持原判。2021年3月3日，原告华众置业向林红玉中国农业银行6228××××3870的账户分三笔支付工程款共计736967.28元，履行了生效判决所确定的义务。

本案中，两被告对下列事实认可一致：一、涉案工程系由***和邹立成合作施工；二、邹立成还在涉案项目中承揽了其他工程，***与邹立成的工程款均是通过被告***的账户走账。原告则主张，涉案工程系***挂靠其承揽，***与谁合作、找谁施工，原告均不清楚，原告只是将涉案工程的工程款按被告***要求打入被告***的账户。

对于被告林红玉的付款。被告***先是称是邹立成指示其付款，后又改变陈述称工地上的付款都是邹立成或***指示其付款，因***在监狱服刑，故由邹立成出面处理此事。

关于其与山西工业公司之间的结算情况。原告称，其与山西工业公司之间的结算总额为10131125.19元，现山西工业公司欠付质保金、管理费约84万元，但该公司还向原告主张维修费，工程款与维修费用相抵，山西工业公司仅欠付30余万元，上述数额均需与山西工业公司核算。

关于原告主张被告***转入自己账户的1470416.13元。被告***辩称，其收到工程款后均按邹立成或***的书面指示向外付款；其自收款账户转入自己另外五个账户的1470416.13元，用于在2021年2月发放涉案工程的劳务费共计1455000元。为此，被告***提交2021年2月6日由19名工人出具的工程款结算证明复印件39页及明细1张，证明被告***于2021年2月6日向19名具体施工人员发放工程款合计1455000元，涉案工程除林红玉因付款期限未到外，其他劳务费及工程款已全部结清。从被告***提交的19张结算证明复印件显示，部分领款人领取的是涉案项目焚烧发电站工程、渗沥液系统的保温涂料工程、刮腻子乳胶漆工程等劳务费。

原告质证称，对上述证据真实性不认可，上述结算单中部分工程款并非涉案工程的工程款，且主要是劳务费，无法确定涉案工程的材料款、劳务费是否全部结清；被告***并未将原告支付的涉案工程的工程款全部支付给涉案施工人员。被告***质证称其从未指示***对外付款，对***的付款情况不清楚。

另查，本院依原告申请，依法冻结被告***、***在银行其账户内的存款760000元或查封其相应价值的财产。

本院认为，本案中，涉案工程系被告***挂靠原告承揽之事实清楚，原告与被告***对此亦认可一致，原告与被告***系挂靠合同经营关系。关于案外人林红玉所涉736967.28元工程款的问题。林红玉是邹立成找来为涉案工程施工之事实清楚，有两被告在本案中的自认和林红玉、邹立成在（2019）鲁0612民初1744号案中的陈述为证。根据合同相对性原则，在原告按其与被告***的挂靠经营合同关系向被告***支付工程款后，应由被告***对外向实际施工人林红玉支付工程款，原告并不承担直接向林红玉的付款责任。但是，被告***在收取原告涉案工程的工程款后，怠于向实际施工人林红玉支付工程款，导致原告被人民法院生效判决书判令应另行向林红玉支付涉案工程的工程款736967.28元，且原告已向林红玉足额实际履行，从而被告***不当占有，给原告造成了损失，现原告要求被告***返还736967.28元，理由正当，本院依法予以支持。被告***虽辩称其未实际占有款项、林红玉系邹立成找来施工、其不清楚***对外付款情况，但涉案工程系以***名义挂靠承揽，***也对原告打入被告***账户的工程款向原告出具了收款收据，即使涉案工程由被告***和邹立成合作施工，被告***与邹立成之间就林红玉的工程款如何承担是被告***与邹立成之间的内部法律关系，不影响被告***对外承担付款义务，故被告***的上述抗辩，理由不当，本院不予支持。

关于被告***的责任承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。根据查明的事实，被告***虽为被告***的指定收款人，但其自认涉案项目工地上的工程款包括涉案工程款以及邹立成和他人的工程款均是通过***的账户走账和结算。被告***虽辩称涉案工程的工程款均按邹立成或***书面指示付款，且涉案工程除林红玉之外的其他费用均已结清，但其未能向本院提供邹立成或***的相关付款指示，也未能说清其将原告所付涉案8956823.95元工程款的对外付款对象、付款金额等结算明细，严重不符合常理；其2021年2月对外付款1455000元的现金来源和付款指示也未能举证证明，而且，***转入自己其他账户的1470416.13元是分批、分账户转入，转款时间均发生在2018年6月前，与其2021年2月对外发放1455000元劳务费的付款时间不符，因此不能认定1455000元的现金来源是其分批转入自己账户的1470416.13元，故被告***关于其仅按邹立成和***指示付款、并不实际参与工程的抗辩，与事实不符，应认定被告***对外就涉案工程款具有独立付款权限，但被告***在原告付款后未向林红玉支付相应工程款，因此被告***应承担连带付款责任。被告***辩称林红玉的工程款未到付款期限，未能举证证明，也与林红玉在（2019）鲁0612民初1744号案中的陈述和主张不相符合，故其抗辩理由本院不予采信。

关于被告***自收款账户转款给自己其他账户所侵占的1470416.13元的问题。鉴于货币是种类物，且被告***的收款账户在原告上述付款期间还存在与他人的往来账款，原告对此亦予以认可，他人向***账户的打款与原告打入的工程款发生混同，无法认定被告***分批多次转入自己其他账户的1470416.13元即为涉案工程的工程款，故原告要求两被告对该1470416.13元承担返还责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告要求两被告连带返款2531521.41元，本院仅能依法支持736967.28元，超出部分不予支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起10日内向原告烟台市华众置业有限公司返还款项736967.28元，被告***对被告***的上述债务承担连带责任；

二、驳回原告烟台市华众置业有限公司的其他诉讼请求。

如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27052元、保全费4320元共计31372元，由原告烟台市华众置业有限公司负担15882元，被告***、***共同负担15490元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　张　 译　 丹

人民陪审员　孙　 传　 玲

人民陪审员　岳　 风　 霞

二〇二一年三月十二日

书　记　员　姜慧萍（代）