某某、潍坊华居建筑安装有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终6438号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月23日生，汉族，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：张娜，山东颐衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文锴，山东颐衡（潍坊）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：潍坊华居建筑安装有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区玉清东街16070号华清大厦14号楼605室。

法定代表人：郑法明，董事长。

委托诉讼代理人：魏伟东，山东艾立特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月26日生，汉族，住黑龙江省饶河县。

原审被告：潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司，住所地：潍坊市峡山生态经济发展区岞山街道幸福街20号。

法人代表姓名：李建房，总经理。

委托诉讼代理人：孟波，潍坊高新永信法律服务所法律工作者。

上诉人***、潍坊华居建筑安装有限公司（简称华居公司）因与被上诉人***及原审被告泰和隆公司（简称泰和隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华居公司上诉请求：1.查明事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实相互矛盾，依法应当做出唯一、准确的认定。1、本案所涉工程的实际施工人为***，2014年3月26日四方《协议书》、最高人民法院（2020）最高法民再312号民事裁定书及山东省高院（2018）鲁民终1363号民事判决书等已做出最终认定，故在华居公司未实际参与涉案工程施工且无权利对外分包的情况下，被上诉人主张与华居公司签订施工协议与客观事实不符，依法不应予以支持，应当依法认定涉案分包项目系由***分包并享有相关权利、承担相应责任。2、一审判决认定“2012年6月8日，潍坊华居建筑安装有限公司与***签订《协议书》一份”，但又认定“***挂靠施工期间又将部分工程分包给***”，显然对相关事实的认定相互矛盾。3、被上诉人主***所提交的协议书系王焕乐以上诉人华居公司的名义与其签订，但上诉人华居公司在涉案项目中一无权利进行分包，二未授权王焕乐与他人签订分包协议，故该协议本身就不应当约束上诉人华居公司；加之该协议约定的施工单价、税费约定等与***跟被上诉人签订的《解除施工协议》等内容不一致，故应当认定2012年6月8日《协议书》未实际履行。另外，王焕乐本人身份具有多重性，在涉案工程施工过程中，其身份为泰和隆公司副总经理且其持有泰和隆公司的授权委托，亦对泰和隆公司相关项目享有分红权，故其行为是否能约束上诉人华居公司应当依据客观事实加以认定。4、一审判决未考虑***在2013年3月22日与被上诉人签订的《解除施工合同》约定的内容及后续结算材料，导致一审判决认定的工程款项数额与结算材料严重不符，损害了各方当事人合法权益，依法应予纠正。被上诉人***并未提供其与***、或者与华居公司、泰和隆公司最终的结算数额，即使相关责任人可以承担支付款项的责任，但被上诉人也因欠款数额举证不能导致其诉讼请求不能得到支持。被上诉人提交的结算协议明确载明，被上诉人应当自施工款项中扣除税、管理费等费用，且被上诉人所提交的审计报告中计价标准系***施工款项的计算依据，该计价标准与结算协议中约定的计价标准存在较大差异，故在被上诉人不能提供结算证明时不能依据审计结果做为裁判的依据。二、一审判决适用法律混乱，适用已经废止的司法解释进行裁判。1、一审判决分别阐述并适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》及《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》，但《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》已经废止，且两个解释部分内容是相互冲突的，故一审判决适用已经废止的司法解释要求上诉人及相关责任人承担责任是错误的，依法应予纠正。2、依据一审查明的事实，***系涉案工程实际施工人，被上诉人***依法应当认定为施工班组，并非相关司法解释的实际施工人，故一审判决对相关法律适用是错误的。3、依据最高人民法院相关判例及山东省高级人民法院2020年8月15日《并于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》所释明的审判思路来看，即使认定被上诉人系实际施工人，也应当遵循合同相对性的基本原则，向有直接合同关系的相对方主张权利，故一审判决的裁判思路与现任司法解释与审判存在严重冲突进而导致法律适用混乱。三、一审判决追加***为第三人并要求其承担付款责任违反《民事诉讼法》及相关程序性规定，依法应予纠正。在被上诉人明确不追加***为本案当事人且庭审结束时明确不要求***承担责任的情况下，一审判决仍然裁判***承担付款责任明显违反“不告不理”的基本原则，超出被上诉人诉讼请求做出裁判结果，该审理程序严重违反法律强制性规定，严重损害了相关当事人合法权益。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判***不承担付款责任；3.本案一审、二审诉讼费、保全费用由被上诉人或其他原被告承担。事实和理由：上诉人***在一审中提交的潍水新村2#甲、2#乙结算证明（2014年10月9日）合法有效、依法有据，应当作为本案的定案依据，结算数额应从审计数额中扣除管理费，而本案一审法院对此认定事实不清，导致判决错误。同时本案一审判决的范围超出了诉讼请求的范围，应当依法改判，具体理由如下：一、潍水新村2#甲、2#乙结算证明完全具备证据的法定三性，合法有效，应当作为定案依据。1、结算证明内容为“现***承接我公司（潍坊华居建筑安装工程有限公司准传印承建的潍水新村2#甲、2#乙项目水电暖安装预埋工程，经审计部门审计，核定审计额为312457：34元，扣除管理费后，***实际应得结算数额为245,562.45元”，是被上诉人***与上诉人***所签，真实、合法且与本案有关联性，在一审庭审过程中各方均对该证据进行了质证，各方均未对其证据的三性提出异议，该结算证明应当作为定案依据。2、该结算证明既肯定了审计的结算数额为312457.34元，又明确了***应得的数额应当在此基础上扣除管理费。***在一审庭审过程中对该结算协议中的管理费并未提出异议，而是含糊其辞。实际上，被上诉人在一审中提交的证据3解除施工合同（由被上诉人和上诉人于2013年3月22日所签）中，已经明确约定了结算方式人工费为44元每工日，且应当扣除12%的管理费。当事人在对上述证据3解除施工合同质证时，也均提到解除合同中约定的人工费及管理费事宜，因此，在被上诉人提交的结算协议中明确在扣除管理费后的结算数额245562.45元是被上诉人应得数额是依法有据的。3、一审判决既未提及结算证明及其证据效力和证明力，又没有对解除施工合同中双方对结算方式扣除12%管理费的约定作出说明，最终也没有在判决数额中将管理费从审计数额中扣除，属于事实认定不清。二、一审判决的范围超出了诉讼请求的范围，应当依法改判。本案被上诉人在一审中并未起诉上诉人，一审法院依职权追加上诉人为被告后，被上诉人亦未要求上诉人承担责任，甚至在一审法院询问被上诉人要求三被告分别履行什么责任时，被上诉人称“被告三（即上诉人）与***（即被上诉人）之间无直接承包关系，不承担支付责任”（一审庭审笔录第11页）。由此可见，被上诉人在一审中并未要求上诉人承担支付义务，而一审法院的判决却超出了被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人承担责任，对此应当依法改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

泰和隆公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决华居公司、泰和隆公司共同向***支付工程款312457.34元及利息；2.诉讼费由华居公司、泰和隆公司承担。

一审法院认定事实：潍坊市潍水新村小区开发单位为泰和隆公司。2012年4月26日，泰和隆公司与华居公司签订《建设工程施工补充协议》，约定泰和隆公司将潍坊市潍水新村住宅小区1#甲、1#乙、32#乙住宅楼及大门工程（图纸内容）发包给华居公司，建筑面积约49627平方米，按实结算，按图纸工程类别，套用山东省2003建筑、安装工程量消耗定额及其配套的定额，结算时执行潍坊市最新价目表，人工费60/元以工日，签定零工按市场价。承包形式为包工包料，由华居公司全部负责垫资施工。超出施工图纸范围内的变更部分，人工费、土建安装费、装修费等人工费按60元/工日，变更部分取费不计入工程结算。双方在合同书上加盖公章，王焕乐在华居公司委托代理人处签名。

2012年6月8日，华居公司与***签订《协议书》一份，华居公司将其承包的潍水新村住宅小区2#甲、2#乙楼水、暖、电施工项目分包给***，并约定于2013年12月30日前交工验收交付建设方使用。承包方式为包工包料，定额执行《山东省建筑、安装工程消耗量定额》2003版。材料执行潍坊市市场材料价格，据实结算，定额人工费单价60元/工日。王焕乐在发包人处签名，并注明华居公司项目部字样，***在承包人处签名。

2013年3月22日***（乙方）与***（甲方，注明华居公司）签订《解除施工合同》，约定我***自愿解除与华居公司签订的潍水新村2#楼的水电暖安装合同；其中已发生的工程量以双方认可为准，已完成的工程量确保质量的合格。（已发生的工程量2#甲（负一层至一层顶）预埋管2#乙（负一层至四层顶）预埋管）前期工程量的割算方式按照03定额，人工费44元结算，扣除12%的管理费，工程款的支付以房子抵预。施工技术资料及甲方的材料价格认定单等等应全部交回公司，并双方进行交接剩余材料。

2014年3月26日，泰和隆公司、华居公司与实际施工人***、阴法峰签订《协议书》，约定，华居公司承建的潍水新村小区1#甲、1#乙、2#甲、2#乙住宅楼，因种种原因无法继续履行原建设工程施工合同，经协商，双方均同意终止施工并在双方履行完毕各自义务后解除该承包合同。***曾向潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求泰和隆公司、华居公司向其支付涉案工程的工程欠款1500万元及利息。从查明事实看，***系挂靠华居公司施工，以房抵顶工程款过程中，华居公司仅出具收据，由***与泰和隆公司具体办理抵顶事宜。结合***与华居公司明确约定由***自筹潍水新村2号甲、2号乙工程所需资金、自负盈亏，后因资金不到位，未及时发放农民工工资导致农民工上访，最终退出2号甲、2号乙工程施工的事实，***所涉2号甲、2号乙工程中应含有泰和隆公司为华居公司垫付的资金及其他款项，但具体包含的数额，现有证据不能确定。***提供山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2015年3月10日出具的审计报告，证明潍水新村2#甲、2#乙安装工程审定值为312457.34元。***作为华居公司的负责人在工程结算核定表中签字。

另查明，***与泰和隆公司、华居公司建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院于2020年12月31日作出（2020）最高法民再312号民事裁定书，裁定山东省潍坊市中级人民法院重新审理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”及第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，依据查明的事实，***系挂靠华居公司进行施工，并对涉案潍水新村2#甲、2#乙项目进行了相应施工。***挂靠施工期间又将部分工程分包给***，该分包合同违反法律禁止性规定，应属无效。但***已按约定进行了实际施工，故***有权依据约定向***主张工程款。***挂靠的华居公司作为承包人亦应承担向***支付工程款的法律责任。结合2015年3月9日，***、华居公司、泰和隆公司均签字或盖章认可的工程结算核定表，***施工的工程价款为312457.34元，故******要求***、华居建筑公司支付工程款312457.34元，符合法律规定，予以支持。

关于泰和隆公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，泰和隆公司作为涉案工程的发包人，应在其欠付华居公司潍水新村2#甲、2#乙工程价款范围内对***承担责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***、潍坊华居建筑安装有限公司向***支付工程款312457.34元，于本判决生效后十日内付清；二、潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司在其实际欠付华居公司关于潍水新村2#甲、2#乙工程的工程价款范围内对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5987元，由潍坊华居建筑安装有限公司、潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司、***负担。

本院二审期间，上诉人***提交涉案工程结算证明一份，证实被上诉人施工的工程量结算金额是245562.45元，并非312457.34元，一审法院认定结算数额错误。被上诉人***对该证据不认可，认为该结算是2013年签署的，后双方又重新进行了审计。

本院认为，2015年3月9日，***与华居公司、泰和隆公司签订工程结算核定表，确定***施工的工程价款为312457.34元，故一审判决***要求***、华居公司支付工程款312457.34元，符合法律规定，予以支持。上诉人华居公司主张一审判决数额与结算材料不符，未提交证据证实，本院不予采信。上诉人***主张应在工程款312457.34元扣除12%的管理费，但***与华居公司、泰和隆公司在2015年3月9日的核定中并未对此进行明确，故***的该主张证据不足，本院不予支持。关于一审是否超诉讼请求的问题，一审法院依职权追加***后，查明***与***系合同相对方，依法负有向***支付工程款的合同义务，故判决***承担相应的责任，该判决并未违反程序法的规定。

综上所述，上诉人***、华居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11974元，由上诉人***负担5987元、潍坊华居建筑安装有限公司负担5987元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月二十八日

书记员　　李朋朋