山东伊粒彩装饰工程有限公司、潍坊华居建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终48号

上诉人（原审原告）：山东伊粒彩装饰工程有限公司，住所地潍坊市潍城区豪德光彩贸易广场B-1-3第六街72号。

法定代表人：焦玉明，总经理。

委托诉讼代理人：肖维克，山东元科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊华居建筑安装有限公司，住所地潍坊市奎文区玉清东街16070号华清大厦14号楼605。

法定代表人：郑法明，董事长。

委托诉讼代理人：魏伟东，山东艾立特律师事务所律师。

上诉人山东伊粒彩装饰工程有限公司因与被上诉人潍坊华居建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2021）鲁0792民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东伊粒彩装饰工程有限公司的委托诉讼代理人肖维克、被上诉人潍坊华居建筑安装有限公司的法定代表人郑法明及委托诉讼代理人魏伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东伊粒彩装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁0792民初222号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、本案认定事实错误，山东伊粒彩装饰工程有限公司与潍坊华居建筑安装有限公司之间的施工内容应为包工包料。1、材料供应商山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司是由发包方大家洼街道指定的材料供应商。由此可见材料供应商与大家洼街道之间存在某种特定关联。故工程施工前协商，由大家洼街道直接给付山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司材料款。一审法院亦已认定涉案工程外墙保温材料的基本供应及结算流程，但大家洼街道最终是代替山东伊粒彩装饰工程有限公司为材料供应商支付材料款，并非代替潍坊华居建筑安装有限公司支付材料款。2、若本案山东伊粒彩装饰工程有限公司仅属于涉案工程外墙保温包清工，即为劳务分包。那么依据建筑市场经验竣工验收材料，则不需要由山东伊粒彩装饰工程有限公司完成。一审法院已认定涉案工程的外墙保温的竣工验收材料是由山东伊粒彩装饰工程有限公司单独制作完成，并支付了产品合格证2800元的款项。3、在一审中，潍坊华居建筑安装有限公司提供律师函证明山东伊粒彩装饰工程有限公司施工的保温工程出现质量问题，由发包方大家洼街道委托第三方进行维修，维修费用为43000元，应从质量保证金中将维修费用予以扣除，该维修费用系由潍坊华居建筑安装有限公司承担的。若施工内容仅是包清工，就不存在质保期及质保金的问题。4、涉案工程的地下室顶板、网格布及保温钉子全部是由山东伊粒彩装饰工程有限公司购买并使用于涉案工程。若山东伊粒彩装饰工程有限公司仅是包清工，那么建设材料应由发包方大家洼街道或潍坊华居建筑安装有限公司提供。山东伊粒彩装饰工程有限公司购买的地下室顶板、网格布及保温钉子共计100000元左右。二、潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书认定人工费过低。依据山东省住房和城乡建设厅文件鲁建标山东省关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知，人工费应为66元/工日。山东伊粒彩装饰工程有限公司要求对涉案工程的人工费单独进行鉴定。三、涉案工程人工费应认定为85元/㎡。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

潍坊华居建筑安装有限公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。2、山东伊粒彩装饰工程有限公司所称的包工包料施工内容与庭审认定的事实及山东伊粒彩装饰工程有限公司自己陈述的事实不符，山东伊粒彩装饰工程有限公司在本案所涉施工过程中明显为包清工，在判决书以及山东伊粒彩装饰工程有限公司的陈述中都有非常明显的体现。3、在历次庭审过程当中，山东伊粒彩装饰工程有限公司均认可材料由大家洼街道指定并由大家洼街道或者是潍坊华居建筑安装有限公司结算。其从来未提供过其自行采购材料的证据。4、山东伊粒彩装饰工程有限公司认为鉴定意见书认定人工费过低与事实不符，实际上要单纯就人工费六十五六元每工时的工日已经是比较高了，按照定额来计算，应该还到不了66元。

山东伊粒彩装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令潍坊华居建筑安装有限公司偿付工程款443028.26元；2、本案诉讼费用由潍坊华居建筑安装有限公司负担。

一审法院认定事实：2012年5月，潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道办事处（甲方）与潍坊华居建筑安装有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定将位于潍坊滨海经济技术开发区××街××路××路××社区住宅楼（二期）25＃、26＃、35＃住宅楼工程发包给山东伊粒彩装饰工程有限公司，工程承包内容为框架结构、六层带阁楼、建筑面积13637.91平方米；开工日期为2012年5月1日至2013年5月17日，总工期为381个日历天数。山东伊粒彩装饰工程有限公司于2013年4月承揽了上述大家洼社区二期25＃、26＃、35＃住宅楼的外墙保温工程，并于同年9月完工。山东伊粒彩装饰工程有限公司委托潍坊邦正工程咨询有限公司核算，其施工面积为11390平方米，工程造价为913028.26元。山东伊粒彩装饰工程有限公司主张潍坊华居建筑安装有限公司先后向其支付470000元（包含潍坊华居建筑安装有限公司直接支付的材料款140000元），尚欠443028.26元未付。

2015年1月9日，山东伊粒彩装饰工程有限公司的法定代表人焦玉明向潍坊市寒亭区人民法院对潍坊华居建筑安装有限公司及案外人于兴华、于英富提起诉讼，2015年6月15日撤回起诉。2017年4月26日，山东伊粒彩装饰工程有限公司向法院对潍坊华居建筑安装有限公司提起诉讼。诉讼过程中，法院依据山东伊粒彩装饰工程有限公司申请委托潍坊永庆工程管理有限公司对涉案大家洼社区二期25#、26#、35#住宅楼的外墙保温工程（包括外墙9504㎡、车库1806㎡、烟道80㎡）的造价进行了鉴定，该鉴定机构于2018年10月18日出具的潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书中载明：大家洼社区二期25#、26#、35#楼的外墙保温工程的造价为716292.76元。山东伊粒彩装饰工程有限公司对上述鉴定结论予以认可，潍坊华居建筑安装有限公司亦未再申请重新鉴定。本案在审理过程中，法院要求该鉴定机构对潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书中工程造价716292.76元中所含的材料费及人工机械费等各项费用作分项说明，潍坊永庆工程管理有限公司对潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书确定的工程造价出具补充说明，对其中包含的人工、材料、机械、税金做了分项说明，经山东伊粒彩装饰工程有限公司质证，对此不予认可。

针对山东伊粒彩装饰工程有限公司的施工内容，山东伊粒彩装饰工程有限公司主张包工包料，潍坊华居建筑安装有限公司主张包清工，但双方未签订书面分包合同，亦未提交相应证据。庭审中，双方当事人均认可涉案工程外墙保温材料的基本供应及结算流程为：由发包方负责联系保温板、保温砂浆的供应商，供应商送料到施工现场，由山东伊粒彩装饰工程有限公司公司的工作人员在送货单上签字确认，供应商凭借送货单与发包方进行结算，后潍坊华居建筑安装有限公司公司再与发包方结算，用相应的材料款抵顶工程款。双方均认可发包方大家洼街道指定的25#、26#、35#楼保温板、保温砂浆的供应商为山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司。

针对付款问题，山东伊粒彩装饰工程有限公司自述潍坊华居建筑安装有限公司先后向其支付工程款470000元（包含潍坊华居建筑安装有限公司直接支付的材料款140000元），潍坊华居建筑安装有限公司对此不予认可，要求山东伊粒彩装饰工程有限公司对该470000元的付款作出说明，山东伊粒彩装饰工程有限公司以付款应由潍坊华居建筑安装有限公司承担举证责任为由未予说明。庭审中，山东伊粒彩装饰工程有限公司又自认收到工程款共492800元，其中材料款160000元系由大家洼街道直接代付给供应商、2800元由其支付给供应商。同时，山东伊粒彩装饰工程有限公司对潍坊华居建筑安装有限公司主张的由潍坊华居建筑安装有限公司向供应商支付砂浆款22800元予以认可，且认可该22800元未包含在已经支付的140000元材料款中。

当事人双方虽未就涉案大家洼社区二期25#、26#、35#楼的外墙保温工程签订合同，但山东伊粒彩装饰工程有限公司实际进行了施工。为此，发包方大家洼街道向山东伊粒彩装饰工程有限公司法定代表人的妻子宫长英付款80000元，向山东伊粒彩装饰工程有限公司付款50000元，向山东伊粒彩装饰工程有限公司法定代表人焦玉明付款200000元，上述付款共计330000元。

另查明，潍坊华居建筑安装有限公司通过发包方或自行向材料供应商山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司付清了涉案25#、26#、35#楼的材料款。其中，山东泽润泡塑经贸有限公司的EPS保温板和粘接抹面砂浆款已由大家洼街道付清，供货和结算流程为山东泽润泡塑经贸有限公司送货至施工现场，由施工方指定人员验收后出具收料单，山东泽润泡塑经贸有限公司持收料单与大家洼街道结算货款，大家洼街道付款后从应付承建单位工程款中相应扣除上述材料款。山东泽润泡塑经贸有限公司认可潍坊华居建筑安装有限公司承建大家洼社区25#、26#、35#楼，除山东伊粒彩装饰工程有限公司因需要产品合格证支付2800元外，其余的材料款均由发包方大家洼街道支付，并已全部支付完毕。为此潍坊华居建筑安装有限公司提交山东泽润泡塑经贸有限公司的书面证明，经法院核实，该证明的真实性应予确认；山东创智新材料科技有限公司的砂浆材料款前期由大家洼街道支付，后期由潍坊华居建筑安装有限公司于2013年8月29日向该公司财务王仁涛支付40000元、2013年9月18日支付50000元，2014年1月15日向该公司李旭日支付22800元，三笔付款共计112800元。经法院核实，山东创智新材料科技有限公司证实潍坊华居建筑安装有限公司承包的25#、26#、35#楼的保温材料款已经由发包方大家洼街道和潍坊华居建筑安装有限公司结清完毕。

上述事实，有（2017）鲁0792民初208号民事判决书、（2019）鲁07民终2538号民事判决书、（2020）鲁民申5620号民事裁定书、（2020）鲁07民再144号民事裁定书、山东泽润泡塑经贸有限公司的书面证明、及当事人陈述记录在卷佐证。

一审法院认为，潍坊华居建筑安装有限公司系涉案大家洼社区二期25#、26#、35#住宅楼的承包方、山东伊粒彩装饰工程有限公司系25#、26#、35#楼外墙保温的实际施工方，双方虽未签订分包合同，但山东伊粒彩装饰工程有限公司的施工事实清楚、施工范围明确，法院对此予以确认，相应工程造价经司法鉴定确认为716292.76元，法院对上述事实一并予以确认。本案的争议焦点主要是山东伊粒彩装饰工程有限公司的施工内容是包清工还是包工包料以及相应的付款情况。山东伊粒彩装饰工程有限公司主张包清工，又主张包工包料，但结合陈述的材料指定及付款流程，应属于包清工，且庭审中也有付款的相关陈述。其虽主张由其结算，但陈述自相矛盾，也无与材料供应商结算的证据。依据当事人双方认可的涉案工程外墙保温材料系由发包方指定特定供应商提供的事实以及结算付款流程，涉案工程材料款由发包人在与潍坊华居建筑安装有限公司结算过程中予以代扣。因山东伊粒彩装饰工程有限公司不能提交证据证实其与材料供应商之间就涉案工程材料款进行结算的情况下，其无权就涉案工程材料款主张权利，应仅就涉案工程款中的人工费主张权利。同时，根据潍坊华居建筑安装有限公司提供的材料供应商出具的证明，进一步证实了案涉工程外墙保温材料款系由发包方和潍坊华居建筑安装有限公司全部支付，山东伊粒彩装饰工程有限公司并未实际结算支付材料款。因潍坊华居建筑安装有限公司已经向山东伊粒彩装饰工程有限公司支付了相应的人工费，根据（2017）鲁0792民初208号案件中潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书确定的工程造价，发包方大家洼街道已经直接向山东伊粒彩装饰工程有限公司支付工程款330000元，该付款数额已经超过涉案大家洼社区二期25#、26#、35#楼外墙保温工程的人工费，故本案中山东伊粒彩装饰工程有限公司诉请潍坊华居建筑安装有限公司支付包含材料款在内的其余工程款，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回山东伊粒彩装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4996元，由山东伊粒彩装饰工程有限公司负担；鉴定费10000元，由山东伊粒彩装饰工程有限公司负担。

二审期间，山东伊粒彩装饰工程有限公司提交山东省住房和城乡建设厅鲁建标字［2013］7号文件，证明我省的人工费定额由53元调整为66元，以此证明2017鲁07**民初208号案件中的潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定书中的人工费认定过低；提交2021年10月28日韩小英出具的证人证言，证明韩小英为涉案工程提供吊篮，由山东伊粒彩装饰工程有限公司支付吊篮款项65000元，以此证明上述鉴定报告中漏列相关项目；提交2021.10.27孟二利出具的证人证言，证明：证人为山东伊粒彩装饰工程有限公司就涉案工程提供网格布、保温钉，共计价值46000元，以此证明上述鉴定报告中漏列相关项目。潍坊华居建筑安装有限公司质证认为，对证据一不予认可，综合工日市场价与各个工程有不同的标准，山东伊粒彩装饰工程有限公司历经六次庭审从未对鉴定报告提出异议，因此该证据不应作为有效证据；依据法律规定，证人应出庭接受质询，若不出庭则不能作为有效证据。在历次庭审过程中，山东伊粒彩装饰工程有限公司也没有提交相应的证据证明其自行采购了部分材料，并租赁了他人的小型机械设备，所以该证据不应认定为有效证据。二审审理查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，双方当事人均认可涉案工程外墙保温材料的基本供应及结算流程为：由发包方负责联系保温板、保温砂浆的供应商，供应商送料到施工现场，由潍坊伊粒彩装饰工程有限公司的工作人员在送货单上签字确认，供应商凭借送货单与发包方进行结算，后潍坊华居建筑安装有限公司再与发包方结算，用相应的材料款抵顶工程款。山东伊粒彩装饰工程有限公司主张涉案工程系包工包料，但在一二审期间均未提交确实充分的证据证明其实际结算支付材料款，一审认定案涉工程外墙保温材料款系由发包方和潍坊华居建筑安装有限公司全部支付并无不当，本院予以维持。潍坊永庆工程管理有限公司依据法院委托出具潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见，鉴定程序合法，山东伊粒彩装饰工程有限公司主张鉴定意见中的人工费认定数额过低，但未提交充分的证据予以反驳，本院对该上诉理由不予支持。山东伊粒彩装饰工程有限公司主张人工费按照85元/㎡计算无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，山东伊粒彩装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4996元，由上诉人山东伊粒彩装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　勇

审判员　迟文文

审判员　陈秀丽

二〇二二年四月六日

书记员　武智超