山东伊粒彩装饰工程有限公司、潍坊华居建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0792民初222号

原告：山东伊粒彩装饰工程有限公司,住所地：潍坊市潍城区豪德光彩贸易广场B-1-3第六街72号。

法定代表人：焦玉明，经理。

委托诉讼代理人：袁传齐，山东咸康律师事务所律师。

被告：潍坊华居建筑安装有限公司，住所地：潍坊市奎文区玉清东街16070号华清大厦14号楼605。

法定代表人：郑法明，董事长。

委托诉讼代理人：魏伟东，山东艾立特律师事务所律师。

原告山东伊粒彩装饰工程有限公司（以下简称伊粒彩装饰公司）与被告潍坊华居建筑安装有限公司（以下简称华居建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日作出（2017）鲁0792民初208号民事判决，被告华居建筑公司不服提出上诉，山东省潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终2538号民事判决驳回上诉，维持原判，被告华居公司申请再审，山东省高级人民法院于2020年9月21日作出（2020）鲁民申5620号民事裁定，指令山东省潍坊市中级人民法院再审。山东省潍坊市中级人民法院于2021年1月8日作出（2020）鲁07民再144号民事裁定，撤销山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终2538号民事判决及本院（2017）鲁0792民初208号民事判决，发回本院重审。本院于2021年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊粒彩装饰公司的委托诉讼代理人袁传齐、被告华居建筑公司的法定代表人郑法明及其委托诉讼代理人魏伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告伊粒彩装饰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿付工程款443028.26元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年4月，原告承揽了被告位于潍坊滨海开发区的外墙保温工程，于同年9月完工。经核算，原告的施工面积为11390平方米，造价为913028.26元，被告陆续付款47万元（含被告直接支付的材料款14万元），余款443028.26元至今未付，经原告多次催要，被告拒绝付款，现诉至法院，请求依法追回拖欠的工程款443028.26元。

被告华居建筑公司辩称，本案所涉外墙保温工程曾于2015年元月起诉至潍坊市寒亭区人民法院，当时原告的法定代表人焦玉明以个人名义主张本案所涉权利，本案原告应为焦玉明而非原告，故原告的诉讼主体不适格；原告在未经被告同意的情况下自行从发包方大家洼街道分包25、26、35号住宅楼外墙保温劳务分项工程，被告仅仅是履行总包单位的相关手续并非本案所涉合同的真正当事人；原告自认仅是以包清工的形式承包分项工程，故其只能主张相应的劳务费用，相关的材料款等费用原告方无权主张。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月，潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道办事处（甲方）与被告华居建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定将位于潍坊滨海经济技术开发区住宅楼（二期）25＃、26＃、35＃住宅楼工程发包给原告，工程承包内容为框架结构、六层带阁楼、建筑面积13637.91平方米；开工日期为2012年5月1日至2013年5月17日，总工期为381个日历天数。原告于2013年4月承揽了上述大家洼社区二期25＃、26＃、35＃住宅楼的外墙保温工程，并于同年9月完工。原告委托潍坊邦正工程咨询有限公司核算，其施工面积为11390平方米，工程造价为913028.26元。原告主张被告先后向其支付470000元（包含被告直接支付的材料款140000元），尚欠443028.26元未付。

2015年1月9日，原告的法定代表人焦玉明向潍坊市寒亭区人民法院对被告华居建筑公司及案外人于兴华、于英富提起诉讼，2015年6月15日撤回起诉。2017年4月26日，原告向本院对被告提起诉讼。诉讼过程中，本院依据原告申请委托潍坊永庆工程管理有限公司对涉案大家洼社区二期25#、26#、35#住宅楼的外墙保温工程（包括外墙9504㎡、车库1806㎡、烟道80㎡）的造价进行了鉴定，该鉴定机构于2018年10月18日出具的潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书中载明：大家洼社区二期25#、26#、35#楼的外墙保温工程的造价为716292.76元。原告对上述鉴定结论予以认可，被告亦未再申请重新鉴定。本案在审理过程中，本院要求该鉴定机构对潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书中工程造价716292.76元中所含的材料费及人工机械费等各项费用作分项说明，潍坊永庆工程管理有限公司对潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书确定的工程造价出具补充说明，对其中包含的人工、材料、机械、税金做了分项说明，经原告质证，原告对此不予认可。

针对原告的施工内容，原告主张包工包料，被告主张包清工，但双方未签订书面分包合同，亦未提交相应证据。庭审中，双方当事人均认可涉案工程外墙保温材料的基本供应及结算流程为：由发包方负责联系保温板、保温砂浆的供应商，供应商送料到施工现场，由原告公司的工作人员在送货单上签字确认，供应商凭借送货单与发包方进行结算，后被告公司再与发包方结算，用相应的材料款抵顶工程款。双方均认可发包方大家洼街道指定的25#、26#、35#楼保温板、保温砂浆的供应商为山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司。

针对付款问题，原告自述被告先后向其支付工程款470000元（包含被告直接支付的材料款140000元），被告对此不予认可，要求原告对该470000元的付款作出说明，原告以付款应由被告承担举证责任为由未予说明。庭审中，原告又自认收到工程款共492800元，其中材料款160000元系由大家洼街道直接代付给供应商、2800元由其支付给供应商。同时，原告对被告主张的由被告向供应商支付砂浆款22800元予以认可，且认可该22800元未包含在已经支付的140000元材料款中。

原、被告虽未就涉案大家洼社区二期25#、26#、35#楼的外墙保温工程签订合同，但原告实际进行了施工。为此，发包方大家洼街道向原告法定代表人的妻子宫长英付款80000元，向原告付款50000元，向原告法定代表人焦玉明付款200000元，上述付款共计330000元。

另查明，被告通过发包方或自行向材料供应商山东泽润泡塑经贸有限公司、山东创智新材料科技有限公司付清了涉案25#、26#、35#楼的材料款。其中，山东泽润泡塑经贸有限公司的EPS保温板和粘接抹面砂浆款已由大家洼街道付清，供货和结算流程为山东泽润泡塑经贸有限公司送货至施工现场，由施工方指定人员验收后出具收料单，山东泽润泡塑经贸有限公司持收料单与大家洼街道结算货款，大家洼街道付款后从应付承建单位工程款中相应扣除上述材料款。山东泽润泡塑经贸有限公司认可被告承建大家洼社区25#、26#、35#楼，除原告因需要产品合格证支付2800元外，其余的材料款均由发包方大家洼街道支付，并已全部支付完毕。为此被告提交山东泽润泡塑经贸有限公司的书面证明，经本院核实，该证明的真实性应予确认；山东创智新材料科技有限公司的砂浆材料款前期由大家洼街道支付，后期由被告于2013年8月29日向该公司财务王仁涛支付40000元、2013年9月18日支付50000元，2014年1月15日向该公司李旭日支付22800元，三笔付款共计112800元。经本院核实，山东创智新材料科技有限公司证实被告承包的25#、26#、35#楼的保温材料款已经由发包方大家洼街道和被告结清完毕。

上述事实，有本院（2017）鲁0792民初208号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终2538号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民申5620号民事裁定书、山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民再144号民事裁定书、山东泽润泡塑经贸有限公司的书面证明、及当事人陈述记录在卷佐证。

本院认为，被告系涉案大家洼社区二期25#、26#、35#住宅楼的承包方、原告系25#、26#、35#楼外墙保温的实际施工方，双方虽未签订分包合同，但原告的施工事实清楚、施工范围明确，本院对此予以确认，相应工程造价经司法鉴定确认为716292.76元，本院对上述事实一并予以确认。本案的争议焦点主要是原告的施工内容是包清工还是包工包料以及相应的付款情况。

原告主张包清工，又主张包工包料，但结合陈述的材料指定及付款流程，应属于包清工，且庭审中也有付款的相关陈述。其虽主张由其结算，但陈述自相矛盾，也无与材料供应商结算的证据。

依据原、被告双方认可的涉案工程外墙保温材料系由发包方指定特定供应商提供的事实以及结算付款流程，涉案工程材料款由发包人在与被告公司结算过程中予以代扣。因原告不能提交证据证实其与材料供应商之间就涉案工程材料款进行结算的情况下，其无权就涉案工程材料款主张权利，应仅就涉案工程款中的人工费主张权利。同时，根据被告提供的材料供应商出具的证明，进一步证实了案涉工程外墙保温材料款系由发包方和被告全部支付，原告并未实际结算支付材料款。因被告已经向原告支付了相应的人工费，根据本院（2017）鲁0792民初208号案件中潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书确定的工程造价，发包方大家洼街道已经直接向原告支付工程款330000元，该付款数额已经超过涉案大家洼社区二期25#、26#、35#楼外墙保温工程的人工费，故本案中原告诉请被告支付包含材料款在内的其余工程款，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告山东伊粒彩装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费4996元，由原告山东伊粒彩装饰工程有限公司负担；鉴定费10000元，由原告山东伊粒彩装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　牟明刚

人民陪审员　　黄彦斌

人民陪审员　　蔡花安

二〇二一年十月十一日

书　记　员　　张　昊