***、茌平县信达路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁15民终2774号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月9日出生，汉族，住茌平县。

上诉人（原审被告）：茌平县信达路桥有限公司，住所地：茌平县胡屯乡王九村。

法定代表人：郑兆贤，经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：潘红刚，茌平中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：王兆荣，男，1962年5月14日出生，汉族，自由职业者，住茌平县。

上诉人***、茌平县信达路桥有限公司因与被上诉人王兆荣建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、茌平县信达路桥有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王兆荣退还上诉人超付的219473.6元钱；2.一、二审诉讼费用及其他费用由王兆荣承担。事实与理由：一、原审法院认定案件事实不清，判决让***偿还490500元钱及利息、让茌平县信达路桥有限公司承担连带还款责任，十分错误。1.原审法院对上诉人与王兆荣建设工程合同纠纷一案，不遵循客观事实和民事诉讼证据规则，未对双方的证据进行科学分析论证，就认定得出“原告与被告***之间系工程转包关系，无有借款事实的155万元钱借据视为对涉案工程的工程款约定”，这种无视客观、主观臆断的认定是十分荒唐的。***仅为博平镇政府负责协调工程的负责人，合同具有相对性，***并不是合同的相对方。一审中王兆荣也未有举证证明发包人系***，其在庭审中和起诉状中均认可***系负责该工程。***与王兆荣并未存在合同关系，亦非案涉工程的发包方，故原审法院判令让上诉人偿还款项没有事实和法律依据。2.在案件事实方面，2014年上诉人茌平县信达路桥有限公司与茌平县交通局和茌平县农村公路改造工程领导小组签订了茌平县徒骇河滨河大道工程（西岸）项目公路工程施工合同。合同签订后，涉案工程实际施工人系刘福利承揽了公司5个闸，即杜宅闸、盛庄闸、瓜园闸、观上闸、后园闸。6个滩地浆砌石出水口、6个滩地浆砌石入水口。当时工程款口头约定具体依财局审计后付款未准，并工程未完工，未经审计局审计茌平信达路桥有限公司不支付任何款项，完全由刘福利施工方自己垫资。实际承揽人刘福利在施工过程中，无故终止施工，造成工程款无法结算，滨河大道畅通不了。王兆荣当时说是刘福利的财务总监，根据工程的工程量给刘福利投资了155万，并多次到相关部门上访，上级部门迫于维稳压力指示***协调处理王兆荣的上访要求。在此情况下，***作为博平镇政府负责该项目的工作人员，迫于上级领导压力，就刘福利未完成施工部分组织其他工队进行施工完成的。在王兆荣事先准备好的借据条上按他的要在借据上签的字，并约定该款依财局审计工程量拨款为准，后经初步核算王兆荣所报的155万元钱工程量和茌平县审计局审计工程量差别巨大，王兆荣是虚报工程量、欺诈***形成的数额。后***找到王兆荣要求其据实根据施工工程量核算其工程款及上诉人垫付款，王兆荣认可155万元钱并非实际工程量，存在虚假不实情况，但不同意据实结算，因此双方发生的争议。王兆荣为此将上诉人诉至法院，要求按民间借贷155万元，于理不通于法无据。3.涉案工程款，如果结算应由茌平信达路桥有限公司与实际施工人刘福利按照审计局审计的实际工程量结算工程款，***在一审提交的证人田某（系实际施工人刘福利的技术员、工程量的核算人）施工工程量明细表，应以该报表结算为准（注：该表系根据审计局审计的工程量及价款据实核算的）。另，***仅为刘福利的财务人员不具有主体资格且涉案工程款未有完全拨付完毕，双方未有结算，王兆荣在一审庭审中陈述认可工程款未有结算的事实，也不具备支付条件。4.茌平信达路桥有限公司是基于以***无效出具借据的行为作出的担保，因未有实际发生借贷关系，其担保行为亦为无效，亦不能承担连带责任，一审法院判决让茌平信达路桥有限公司担责于法无据。5.上诉人主张已经超付了工程款，根据证人田某提供的王兆荣实际工程量，应付款1106348.27元钱，而***支付了1059500元钱，加上应扣发票税款（王兆荣应尽的法定缴纳税款义务）、垫付款远远超出了王兆荣应得款（超支了219473.6元钱）。6.原审法院在举证责任分配方面，明显偏向王兆荣，上诉人提供了王兆荣的施工量明细，王兆荣如不予认可，其应当提供实际施工量的举证。否则，王兆荣应当承担举证不利的法律后果。在一审庭审中包括对上诉人的支付款项，***提出对账，要求王兆荣说一下***的支付情况，王兆荣陈述只要上诉人提供打款凭证就认可支付款项的事实，没有打款凭证就不予认可。王兆荣明显违背诚实信用原则，一审法院却置之不理。只是让上诉人承担举证责任，明显不公平。二、原审法院在审理程序上存在违法。原审法院两次开庭合议庭人员不一致，对更换合议庭人员没有通知当事人，合议庭新组成人员对第一次开庭查明案情不了解，难免做出正确的审理意见，势必造成个人独断办案，损害当事人合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》，合议庭组人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。

被上诉人王兆荣辩称，一、王兆荣与***之间确系因工程承揽转包而后产生的债权关系。起初经人介绍双方口头约定：***将滨河大道桥涵工程承揽给王兆荣施工，王兆荣即按要求进行了投资和施工，期间一直由***安排指挥施工，并一直由其本人陆续支付工程款，故***从合同发包、安排指挥施工、支付工程款均为本合同项目当事方，双方为发包和承揽关系。其后由于***拖欠工程款、施工期间多次安插人员干涉施工、自行倒卖大量工程土方归己。双方商定：王兆荣退出本项目，由***全部接手、盈亏自负，***偿还王兆荣全部投资款。此后经双方多次商谈、认真仔细结算、核实王兆荣投资额情况，双方共同核实确认了支付结算清单，其全部都有材料支付明细和卖售人、施工人的收款条，账目清楚。2016年2月4日，经双方最终确认：王兆荣总出资款额为155万元人民币。其中：128万余元为王兆荣实际现金出资额（***说让照顾所以按125万元结算，王兆荣同意)、30万元为双方商定的给王兆荣2年多的投资款利息及操心报酬费用等（故二者采用不同计息）。账目结清后***说当时资金紧张、无法马上偿还王兆荣投资款，就算***借王兆荣的款，支付利息，以后会陆续归还，故***依此出具了155万元的借款借条并约定了借款利息，并由茌平县信达路桥有限公司确认、盖章签字，提供无条件连带担保。故王兆荣和***之间存在确切真实的债权债务关系。二、王兆荣和***的账款结算投资额即借条债权额，是依据双方约定及核实并认可后的实际投资和现金支付额确定的，而不是按最终审计工程量为结算依据的。自始至终都是王兆荣和***进行实施操作、结算，都是***指挥安排工程施工和支付工程款给王兆荣，双方为实际当事人。其所述的依据审计工程量结算投资款等理由纯属狡辩、不能成立。三、茌平县信达路桥有限公司作为债权担保方，其在借据中确认并签字盖章，毫无疑问即应承担连带责任。四、因当初结算依据不同，双方是依据王兆荣的实际出资额进行结算而不是依据最终审计工程量进行结算的，上诉人的主张不应采信。关于发票税款，因双方结算是依据的王兆荣的实际出资款额，借条所示标的额是上诉人***归还王兆荣的借款（即王兆荣的实际出资款），王兆荣没有产生营业额和盈利，故不应承担什么税款。

王兆荣向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***、茌平县信达路桥有限公司偿还王兆荣欠款本金82万元及利息；2.判令***、茌平县信达路桥有限公司承担全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：就博平滨海大道及涵闸部分的涉案工程，经王兆荣与***协商，在2016年2月4日***向王兆荣出具借据一份，内容为：今借到：王兆荣现金155万元整。双方约定：其中125万元按照月息一分五厘计算，30万元按照月息一分计算，利息自即日开始计息。（工程款给付后借方必须马上归还此借款本息，逾期不还，除支付利息外将另加付每日万分之二十的违约金并承担出借人为实现债权而支付的一切费用）。借款到期后如借款人不能一次全部归还本息，应先归还利息，多余部分归还本金。借款人：***（签字且按捺手印）。担保单位：茌平县信达路桥有限公司（印章）。庭审中王兆荣明确减少了关于利息的诉讼请求为：要求支付从起诉之日2019年1月23日起，按照月息1分计算，至款项还清之日止的利息。经查，涉案工程已经由***实际施工完毕，且已经过竣工验收和工程结算。本院依法要求***在规定的期限内就本案涉案工程的财政付款情况举证或答复，逾期视为财政付款已支付完毕，***在规定的期限内未予举证、答复。庭审过程中，经双方确认***共计偿还1059500元。

一审法院认为，根据庭审调查情况本院认为王兆荣、***之间名义上的民间借贷关系，其实质应为工程转包合同关系，是因为王兆荣与***就涉案工程达成了转包协议，所以才出现了***向王兆荣出具借据的事实，借据中载明的款项155万元应视为双方就涉案工程约定的工程款数额。据此王兆荣将***列为被告主体适格。***为了反驳该155万元的客观性，出具了茌平县审计局审计报告复印件一份，但***未能对审计报告中的相关内容与本案涉案工程的关联性作出任何解释，故对该证据依法不予采信。据此法院确认双方约定的工程款数额为155万元。关于利息，王兆荣要求支付从起诉之日2019年1月23日起，按照月息1分计算，至款项还清之日止的利息。本院认为结合借据中关于利息的约定，该请求并不违反法律的强制性规定，故予以确认。经双方确认***共计偿还王兆荣1059500元，本院依法确认该事实。茌平县信达路桥有限公司依法承担连带责任，对上述还款应与***承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告***偿还原告王兆荣490500元及利息（利息自2019年1月23日起，按年利率12%计算至款项还清之日止）。被告茌平县信达路桥有限公司承担连带还款责任。二、驳回原告王兆荣的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，保全费4770元，共计16770元。原告王兆荣负担6708元。由被告***负担10062元，对此被告茌平县信达路桥有限公司承担连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点问题为：1.上诉人是否欠付被上诉人款项，数额为多少；2.一审是否存在程序违法情形。

一、本案上诉人***给被上诉人王兆荣出具的借据，名为借款，实际上是双方对于工程款的结算。双方当事人已经签字认可，应当作为认定双方之间债权债务关系的依据。上诉人***称其作为镇政府的工作人员，迫于被上诉人王兆荣的上访压力，按照被上诉人的要求签字。上诉人***并没有提供证据证明该事实，也没有镇政府的授权委托手续，事后也没有得到镇政府的追认，其主张系职务行为，本院无法采信。上诉人***主张双方约定按审计部门审计的实际工程量进行结算，被上诉人不予认可，且在借据上没有写明。茌平县审计局出具的审计报告的工程范围，和被上诉人施工的工程范围是否一致，一审法院让上诉人***做出解释，但上诉人***不能做出明确的合理的解释。因此，无法按照审计报告得出被上诉人155万元工程款不实的结论。且上诉人***与被上诉人的结算是按照被上诉人投资加利润的方式计算的，审计报告中是按照实际工程量计算的。二者的计算方式不同，借据中的结算更多的是体现了双方当事人协商的意思，无法用审计报告来否定借据中的欠款数额。关于担保，上诉人茌平县信达路桥有限公司作为工程的承包单位，其在借据的担保人处盖章，其对名为借款实为工程款应当是明知的，应当承担本案工程款的连带清偿责任。

二、关于一审程序。原审在第二次庭审时更换了两名合议庭成员，在庭审笔录中已经告知双方的当事人，双方当事人均表示了不申请回避。一审程序合法，上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人***、茌平县信达路桥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8658元，由上诉人***、茌平县信达路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　进

审判员　石　鑫

审判员　孙久强

二〇一九年十二月十九日

法官助理陈守菊

书记员郑银银