某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终832号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年3月5日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：王远东，河南德慧律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：河南鑫斯泰能源科技有限公司。统一社会信用代码：91411526584377484C。住所地：潢川县产业集聚区。

法定代表人：王家洁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刁威，男，系该公司员工。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：潢川县恒大建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91411526750724542D。住所地：潢川县城关镇航空北道182号。

法定代表人：周利珍，系该公司经理。

委托诉讼代理人：夏玉平，男，系该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：段中勋，河南冠南律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原审原告：***，男，1966年8月15日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：王远东，河南德慧律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人**因与被上诉人河南鑫斯泰能源科技有限公司（以下简称“鑫斯泰公司”）、潢川县恒大建筑工程有限公司（以下简称“恒大公司”）、原审原告***建设工程合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2021）豫1526民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王远东，被上诉人鑫斯泰公司的委托诉讼代理人刁威，恒大公司的委托诉讼代理人段中勋、夏玉平，原审原告***的委托诉讼代理人王远东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求二审依法撤销原审判决;2、改判由被上诉人向上诉人支付各项费用共计221980.9元,并以221980.91元为基数,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息;3、改判由被上诉人承担上诉人的鉴定费用1万元;4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决存在认定事实不清。一审被认定的无效合同虽然约定的是包工包料185元/平方,但上诉人与被上诉人所签订的是纯劳务合同,不应当包含“包工包料”的约定,且包工包料价款不明确,市场原材料价格早已暴涨,依照以上合同约定的价格,对上诉人显失公平。且上诉人已经按照被上诉人的要求实际超合同外完成了其他施工量,该施工量不在合同之内,双方因超额的劳动量发生纠纷时,只能通过鉴定的方式予以解决,原审在审理中并未将以上事实予以充分考虑和认定。二、原审判决适用法律不当。信阳金锐工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定前是受原一审法院的委托后才依法做出的鉴定意见。该公司出具金价鉴(2021)007号工程造价鉴定意见书也对上诉人超额施工的工程量(含木工材料、塔吊送达不到的施工费、人工工资费、安全文明施工费、所有材料周转费等各项相关配套费)予以客观、合理的鉴定,以上实际施工的费用系上诉人在施工过程中真实支出,如果不通过工程造价鉴定,就难以确定上诉人的全部施工量,对上诉人绝对是不公平的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。原审不结合案涉工程上诉人的实际工程量,仅根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的第二十八条规定不支持上诉人申请的鉴定意见,这种既准许了上诉人的委托鉴定申请,却又不认可鉴定意见的矛盾,实属适用法律不当。三、不进行工程造价鉴定难以维护上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人签订的合同第七条:“本合同未尽事宜,双方本着实事求是公平合理的原则,进行合同补充协议,具有同等法律效力”。1、由于双方所签订的合同不规范,不具体,导致实际履行中产生了很大分歧,上诉人认为双方约定的185元/平方仅针对的是纯劳务合同,不应包含包工包料事项,包工具体包哪些工，包料包哪些料都没有具体表明。为此,双方多次对此约定进行协商,但始终无法达成一致意见。2、上诉人超合同的施工工程量以及双方合同履行中有争议的部分符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定的情形,上诉人按以上价款承包该工程亏损严重,在难以举证的情况下,如果不通过工程造价鉴定,上诉人的合法权益无法得到保障。

恒大公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确。被答辩人提供鉴定结论不具有唯一性，被答辩人申请对工程鉴定于法无据，违背了诚实信用原则。并且鉴定系被答辩人单方要求，提供材料不具有客观性，鉴定结论不具备参考价值。另外，鉴定机构出具的鉴定报告有两个鉴定结果，一个是参照双方约定价款认定的工程造价，一个是依据被答辩人单方面陈述或要求做出的工程造价。被答辩人提供的鉴定报告本身就不具备确定性。原审法院参照双方合同约定工程造价作出的判决公正合法。

鑫斯泰公司辩称，我公司不是适格被告，我公司与原告没有合同关系，原告是与恒大公司签订的合同。我们认可恒大公司与夏玉平的关系，原告与夏玉平是什么关系我们不清楚。

**、***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告共同向原告支付各项费用共计为221980.91元;2、请求判令二被告自原告起诉之日起，共同按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付资金占用期间的利息;3、本案诉讼费用、鉴定费等由两被告共同承担。

一审法院认定事实：2020年5月7日，甲方（发包方）夏玉平（合同中签名夏玉,夏玉平系被告恒大公司的授权代理人，代理被告恒大公司与**签订劳务清包合同）与乙方（承包方）**签订《建设工程劳务清包（木工）合同》。合同约定：“一、工程名称：河南鑫斯泰研发生产基地1#楼地下一层不包含地下一层以上的所有工程；二、工程地点：潢川县产业集聚区；三、承包方式：单纯木工班组（包工包料；施工图纸所包括的全部模板工程）1、建筑面积计算方式：按图纸和最新建筑工程面积计算规则，按实际施工建筑面积计算......2、结算单价每平方185元人民币（每平方建筑面积）；......。合同签订后，原告**组织进行了施工，至今工程已经大部分完工，仍有部分工程未做（其中包括部分模板未拆除）。被告恒大公司在原告**施工期间陆续向其结付工程款55.5万元。庭审过程中，原告向本院申请对“河南鑫斯泰能源科技有限公司钢结构厂房的地下基础及一层木工劳务和木工所有需要配套材料所产生的费用、塔吊送达不到的施工费、所有材料周转费、安全文明施工费、误工期的工程造价”进行鉴定。2021年11月信阳金锐工程管理咨询有限公司出具信金价鉴（2021）007号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：（一）根据合同约定结算单价的鉴定造价：1、根据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）计算，本工程地下一层建筑面积3082.45㎡；2、鉴定造价=3082.45㎡×185元/㎡=570253.25元；（二）根据《申请补充书》按2016定额计算的鉴定造价：1、“河南鑫斯泰能源科技有限公司钢结构厂房的地下基础及一层木工劳务和木工所有需要配套材料所产生的费用、塔吊送达不到的施工费、所有材料周转费、安全文明施工费、误工期的工程造价（按2016年河南省定额规定）”含税造价775279.98元，不含税造价752699.01元；2、有争议部分：挖机平整路面及抽排水费用含税造价5547.26元，不含税造价5385.69元，本次鉴定对此项单独列项，仅供法庭参考；后浇带模板安拆费用含税造价15023.26元，不含税造价14585.69元，本次鉴定对此项单独列项，仅供法庭参考；未拆除模板的安拆费用含税造价2063.82元，不含税造价2003.71元，本次鉴定对此项单独列项，仅供法庭参考；二次搬运费含税造价6503.66元，不含税造价6314.23元，包含四部分，分别是河南鑫斯泰能源科技有限公司钢结构厂房的地下基础及一层模板工程、挖机平整路面及抽排水费用部分、后浇带模板安拆费用部分、未拆除模板的安拆费用部分，各部分的二次搬运费详计算书。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位......。”因原告**系个人，不具备建设工程的相关资质，双方签订的合同违反了上述法律禁止性规定，故该合同应为无效合同。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”结合本案的实际情况，原告**确实已基本施工完成，被告恒大责任公司应参照合同约定价款向原告**支付工程款。民事活动应遵循诚信原则，本案中双方事先已明确约定工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”因此，现原告要求按照鉴定价格计算工程价款，于法无据，不予支持。对于案涉工程造价，原、被告对案涉工程实际建筑面积3082.45㎡均无异议，按照合同约定，工程造价为3082.45㎡×185元/㎡=570253.25元”。被告恒大公司参照合同约定已履行支付555000元工程款，尚有15253.25元工程款未支付，因原告**认可存在模板未拆除，原、被告均无其他证据证明该部分费用应为多少，因此，依法参考鉴定结论中对该部分费用的认定，即未拆除模板的安拆费用造价为2003.71元，该部分费用应从应付工程款中予以扣除，被告恒大公司应当支付原告工程款为13249.54元。关于原告请求被告支付的利息，考虑被告拖欠相关款项给原告造成的实际损失，该损失本院确定以13249.54元为基数，从原告起诉之日（即2021年3月10日）计起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计向原告支付逾期还款利息。原告要求被告鑫斯泰公司承担责任，因其未提交该工程款应由被告鑫斯泰公司承担的充分证据，不予支持。至于被告恒大公司辩称其为原告垫付的部分款项，因原告**对此未予认可，被告亦未提交确凿证据予以佐证，因此该部分费用不予认定。同时，被告恒大公司称案涉工程中，原告**尚有部分工程未完工，对于后浇带模板，结合证人证言，原告已完成该部分工程，予以认定，至于被告主张的其他未完工工程，因被告未能提交充分证据予以佐证，不予支持。关于原告***的主体问题，根据合同相对性原则，***并非签约主体，依法不享有合同相对权利，其与原告**的关系系双方内部问题，与本案无关。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告潢川县恒大建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日支付原告**工程款13249.54元及利息（从2021年3月10日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心于2021年2月20日发布的一年期贷款市场报价利率计）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4629元，由被告潢川县恒大建筑工程有限责任公司负担131元，由原告**、***负担4498元；鉴定费10000元，由原告**、***负担。

本院二审期间，被上诉人恒大公司提交了证据1，**租赁钢管的借支单一份，为了证明恒大公司替**支付租赁费12808元。证据2，**出具的收条和公司转账，为了证明垫付项目的工资12600元，证明我们支付的工程款已经超过了应付的工程款，上诉人应当返还我们多余支付的工程款。上诉人质证称，借支单的真实性没有异议，但对证明目的有异议，借支条上的钢管是**因工程需要向恒大借的，上面没有借支的单价和金额。转账凭证是真实的，没有异议。***辩称，同**的意见。鑫斯泰公司辩称，对证据没有异议。恒大公司的委托诉讼代理人夏玉平对证据质证称，租赁钢管是我个人代付的，不是公司代付的。转款凭证是我代付工人的工资。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。另根据该解释第二十四条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。结合本案，上诉人**与恒大公司的授权代理人夏玉（夏玉平）签订的《建设工程劳务清包（木工）合同》约定：结算单价每平方185元。双方已明确约定了固定价，且无质量争议。一审根据以上法律规定，依据双方约定的固定价款结算工程款并无不当。上诉人要求按鉴定结论（二）结算工程款无事实和法律依据，本院不予支持。关于双方对合同以外争议的工程项目，原审已认定后浇带模板安拆属上诉人施工，但在判决数额中遗漏，本院予以纠正。后浇带模板安拆费用参考鉴定不含税造价为14585.69元，应计入工程款结算。对于其他争议项目，上诉人在一、二审中均未提交是其施工的相关依据，上诉人主张该部分的工程款无事实依据。恒大公司二审中虽提供了两份证据，但夏玉平认可是其个人垫付，不是公司垫付，故该两份证据达不到其证明目的。一审根据现有证据判决并无不当。

综上所述，**的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销潢川县人民法院（2021）豫1526民初1971号民事判决；

二、潢川县恒大建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日支付原告**工程款27835.23元及利息（从2021年3月10日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计）；

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4629元，由**、***负担4133元，潢川县恒大建筑工程有限责任公司负担496元，鉴定费10000元，由**、***负担；二审案件受理费4629元，由**负担4133元，潢川县恒大建筑工程有限责任公司负担496元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈继红

审判员　　郑　佳

审判员　　彭　晨

二〇二二年三月二十八日

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法官助理徐中亚

书记员熊晓梅