某某、潢川县恒大建筑工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终5987号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月21日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：***，河南捷达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潢川县恒大建筑工程有限责任公司，住所地河南省潢川县城关镇航空北道182号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南捷达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：***，河南捷达律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1949年8月8日出生，汉族，住河南省光山县。 上诉人***因与被上诉人潢川县恒大建筑工程有限责任公司（以下简称潢川恒大公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2022）豫1526民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人潢川县恒大建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，恒大公司应当对案涉款项承担连带责任。理由是：恒大公司明知***不具备建设工程承包资质，仍然允许***借用资质非法挂靠以规避法律，且恒大公司还向***收取税金和管理费。恒大公司在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致***产生违约行为拖欠曾强工程款，故恒大公司在本案中存在过错，应当对本案工程款承担连带责任。二、上诉人认为，被上诉人***的借款及购房款（共计50万元）不应当从工程款中扣除。理由是被上诉人的两份证据不足以认定为***领取的是工程款，因此，不应当将该50万元作为工程款扣除。1、对于2015年2月12日“借支条”：上诉人***对这笔借款根本不知情，且该证据是被上诉人***向被上诉人***借款的债权凭证，而不是支付工程款的支付凭证。该证据体现的是被上诉人***与***之间的民间借贷法律关系，现被上诉人***要将该款从应付工程款中扣除，那么就说明***向***所出借的借款来源是案涉项目的工程款，该工程款属于上诉人***及被上诉人***共同共有，***没有权利将该工程款出借给***。举证方如果要向***支付借款，就应当用自己的钱出借。被上诉人***认可该借款，且也同意该借款从工程款中扣除，更是无权处分，也就是说***是在用***的应得工程款在帮其偿还借款。2、对于2015年2月20日“欠条”：该证据是被上诉人***欠付***房款的债权凭证，而不是***支付工程款的支付凭证。“欠条”上备注的“将从**水电安装工程款中抵扣”的约定无效。理由是：案涉工程款是上诉人***与***共同共有，且被上诉人***是完全知情的，***与***在没有得到***的授权下，擅自处分了***的财产，用***与***的共同财产支付***个人的房款，明显属于无效行为。因此，该两笔款项不应当从案涉主张的工程款中扣除。综上，恳请二审维护上诉人的合法权益，判如所请。 潢川恒大公司辩称，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《中华人民共和国民法通则》第五十八条违反法律或者社会公共利益的民事行为无效之规定，《水、电及消防工程施工承建合同》因违反上述法律规定无效，恒大公司也未从案涉工程中分享工程利润，答辩人不应当承担支付工程款的责任。综上，请求依法驳回上诉。 ***辩称，一、案涉工程为上诉人和第三人***合伙承建，其二人应当对案涉工程共同享有权利、承担义务，任一合伙人对合伙事务均有执行权，任一合伙人的执行行为后果由全体合伙人承担，即***与***之间以房抵工程款的行为对***同样具有法律上的约束力。简言之，答辩人向合伙中的任一人支付了工程款，应当视为向合伙支付，而且答辩人也不可能就同一工程的工程款向合伙中的两人重复支付。二、根据***与***及其合伙人签订的《水、电及消防工程施工承建合同》约定，案涉工程的税费应当由上诉人承担，因此该笔费用也应当从案涉工程款中扣除。三、本案的性质是建设工程施工合同纠纷，工程建设单位系案外人**食品（河南省）有限公司，该公司已经进入破产清算阶段，确认的34家债权人包括潢川恒大公司。根据法律规定，该笔工程款已经进行了破产申报，建设单位的财产已经进入了拍卖程序，上诉人再次提起诉讼无法律依据。 ***述称，1、我与***合伙共同出资于2012年3月8日与***签订承包**食品（河南省）有限公司饲料厂的办公楼、生产车间、打包车间、投料车间所有的水、电及消防工程施工合同。该工程2014年完工并交付使用。***没有按照合同结算全部工程款，欠***和***工程款940411元及利息，因此***向潢川法院提起民事诉讼；2、在我和***多次向***追要拖欠的工程款时，***说没有现金付款，如果我们愿意可以用***开发建设的楼房抵兑，***可以用房产按当时市场售价抵扣工程款，***不同意以楼房抵扣，我当时愿意用我应得的一份工程款抵兑房屋，因此就抵兑了两套楼房，***是知情的，并且在抵房时我打的购房伍拾万元欠条上注明了是以***拖欠我的工程款中抵扣；3、我和***是合伙出资共同享有工程款权利，并且结合现在的社会环境，以房抵工程款的现象十分普遍。上述工程款及利息应为***、***共有，在抵房时我已向***表明，待工程款结清时我与***合伙账目进行结算，确定双方之间权利义务应该谁得多少，或者退少者补；4、***对潢川法院二审法院判决不服提出上诉，并上诉***无权用工程款抵房，是无证据的。我用工程款抵房是合情合法的，不需要***授权。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告连带支付原告工程款940411元及利息（利息以940411元为基数从2015年1月10日至2020年8月19日按年利率6％计息，从2020年8月20日起至款清止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）；2、本案保险费790.411元诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月8日，原告***、第三人***与被告***签订《水、电及消防工程施工承建合同》一份，约定一、工程名称：**食品（河南省）有限公司饲料厂；工程地点：潢川县火车站经济开发区；二、承包范围：办公楼、简仓、生产车间、打包车间、投料车间所有的水、电及消防工程；三、合同价款（乙方提给提供工程税票）工程完工后乙方提供本工程的决算书，经甲方及建设单位审计的结果下浮20％为本工程的合同价款。．．五、2、竣工验收合格后，甲方按建设单位支付工程款方式支付乙方工程款。．．合同签订后，由被告***挂靠潢川恒大公司将案涉工程发包给原告***及第三人***施工。经查，该工程建设单位系案外人**食品（河南省）有限公司，施工单位系被告潢川恒大公司，该工程2014年已经交付使用，2015年1月9日，由建设方及施工方共同委托的河南现代工程造价咨询有限公司做出了《工程造价审定单》，审定原告***承包工程的工程造价为2013013.27元，双方合同约定审计结果下浮20％为被告***应当向原告支付的工程款即1610411元。该工程造价审定单记载的三项工程分别是**食品饲料土建、安装、设备安装配合费均是***承包，均是***出资，其从**应得的工程款均先打到潢川恒大公司，然后***从潢川恒大公司得钱，由潢川恒大公司扣些管理费。另查，2014年1月28日，***、***领取**饲料厂水电安装工程款25万元，2015年2月12日***、***领取**饲料厂水电安装工程款42万元。其中该42万元包含2015年4月23日***儿子***领取的10万元，2015年4月24日***女婿***领取的12万元，及2015年2月13日，***通过中国工商银行转款25万元，实际向原告方支付了工程款47万元。此外，根据2015年2月12日***出具的《借支条》记载：***借到**饲料厂水电安装工程款30万元；2015年5月20日***出具的《欠条》：记载为***欠到**公寓704房购房款20万元，此款不计息，将从**水电安装工程款中抵扣。经查，上述50万元是被告***无钱支付原告工程款，便用**公寓704房屋抵付，***没要此房屋，由***购买了此房屋，当时购买的是62万元，案涉房屋抵付了50万元，因案涉工程是***和***合伙承包的。综上被告***已经支付原告***（包括向第三人***支付的工程款）程款122万元，剩余工程款390411元未支付。经原告***催要，被告***以发包方已申请破产清算为由，拒绝支付剩余工程款。故原告***诉至法院，请求依法判决。 一审法院认为，原告***、第三人***与被告***签订《水、电及消防工程施工承建合同》,由被告***挂靠潢川恒大公司将案涉工程发包给原告***及第三人***施工。本案中，因原、被告借用建筑施工资质或者无建筑施工资质从事建筑施工，依照相关法律及司法解释的规定归于无效，但因施工人即本案原告***、第三人***在客观上确实对被告发包的工程进行了施工，提供了劳务，依照相关法律及司法解释原告作为建设工程的实际施工人主张支付工程价款的，法院应予支持。据此，原告请求依法判令被告支付工程款及其利息的诉讼请求法院应予支持。被告***应支付原告***、第三人***的工程款的数额为390411元；因双方未约定利息，依据相关司法解释规定，应以390411元为基数，自案涉建设工程实际交付之日即2015年1月10日（案涉工程2014年交付使用，原告主张2015年1月10日计息符合法律规定）起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。案涉工程为原告***、第三人***合伙承建，其二人对案涉工程均享有连带债权，承担连带义务，任一合伙人对合伙事务均有执行权，任一合伙人的执伙行为后果均由全体合伙人承担。据此，第三人与被告***之间以房抵付工程款的行为对原告***具有法律上的拘束力。上述工程款及利息应为***、***共有，原告、第三人可就上述合伙账目进行结算，确定双方之间权利。诉讼中，被告潢川恒大公司主张案外人**食品（河南省）有限公司已进入破产还债程序，原告***的债权包含在被告潢川恒大公司已经申请的破产财产中，法院认为，合同具有相对性，被告潢川恒大公司该主张没有法律依据。此外，挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系，被挂靠单位不承担承包人的义务也不享有承包人的相关权利。因此，被挂靠单位不应当对与其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务，除非被挂靠单位从中分享了工程利润。该案中没有证据证明被告潢川恒大公司分享了工程利润，且诉讼中被告***自认潢川恒大公司只是收取管理费，故法院认定本案被告潢川恒大公司不承担支付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于判决本生效之日起十日内支付原告***、第三人***工程款390411元及利息（以390411元为基数，自2015年1月10日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息）（账户名称：潢川县人民法院；开户行：中原银行潢川支行；账号：4115********）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13204元，保全费4472元，由被告***负担。 本院二审期间，被上诉人向本院提交了（2019）豫15破1-3号裁定书。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联。二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，结合双方当事人诉辩意见和提交的证据，本案的争议焦点为潢川县恒大建筑工程有限责任公司是否应当承担连带责任和原审认定的欠付工程款数额是否正确。关于潢川县恒大建筑工程有限责任公司是否应当承担连带责任的问题，连带责任，应当由法律规定或者当事人约定。现行法律并无明确法律规定，出借资质单位需要对其出借资质、转包、违法分包行为承担连带责任。上诉人主张潢川县恒大建筑工程有限责任公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，原审不予支持并无不当。 关于原审认定的欠付工程款数额是否正确的问题，案涉工程款属于***、***的合伙债权，《水、电及消防工程施工承建合同》中并未约定工程款的支付方式和收款人。***、***均系工程合伙人，***提交的欠条、借支条均有***的签字确认，其中欠条明确载明20万元从**水电安装工程款中予以抵扣，***当庭认可款项从应得工程款中抵扣。结合欠条、借支条、领到条等和施工合同等证据，原审认定的欠付工程款数额并无不当。***、***之间的合伙结算事宜，原审已经明确当事人可以另行主张权利，因此原审判决并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13024元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　宏 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十五日 法官助理　李艺璇 书 记 员　***