某某、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫01民终9300号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年5月31日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：米小娟，河南金霖源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年4月21日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：畅玉倩，河南神龙剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张利超，河南神龙剑律师事务所律师。

·被上诉人（原审被告）：河南金地岩土工程有限公司，住所地郑州市郑东新区。

法定代表人：王自强，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑晓瑞，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖刘柱，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、河南金地岩土工程有限公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初5127号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制进行了审理。

***上诉请求：1、撤销（2021）豫0102民初5127号民事裁定书，依法改判或发回重审;2、一审的诉讼费用由被上诉人承担;3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误应当依法改判或发回重审。一、上诉人的一审诉讼不属于重复诉讼,一审法院认定错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第一,结合本案,原告与被告并不完全相同，本案将发包方金地公司列为被告之一,根据建筑工程合同的相关法律法规规定，发包方将工程分包给没有资质的个人,需要对违法分包承担连带责任。而金地公司将涉案工程分包给***个人，***又将工程分包给***。***作为实际施工人,有权要求金地公司对其违法分包行为承担连带责任。所以,金地公司在本案属于适格被告。前诉与本案的诉讼主体不相同。第二,比较前诉与本诉，诉讼请求存在很大的区别。在前诉中,原告的诉求是比较多的。因双方并未进行结算,所以关于土方量和工程款金额无法直接得出。而且在***与***的协议履行过程中，存在变更协议即变更每车单价,另根据《合同书》的约定,存在因出土场距离变动,双方重新协调出土方的价格等弹性约定，导致原告方额外支出很多的费用,所以在前诉阶段，在计算工程款的时候，原告通过证明其垫资金额，向被告主张工程款。因证据均由原告方单方制作，故未得到被告认可,未得到法院认定。但是在本诉中，我方删掉了大量证据不足的部分,以《合同书》的约定单价为计算标准:外运费用为24元每方,内盘费用为10.5元每方。在土方量方面,因郑州市博物馆新馆土方开挖及外运总的土方量为250514方。其中，内盘量为“基坑西侧大土堆”27183方,“基坑北侧围墙土堆”9856方。在***与金地公司的（2018)豫0102民初9942号民事判决书“本院认为”部分:第一、“基坑西侧大土堆”显然系原告(***)开始施工后形成。认定该部分系***施工所致.第二、基坑北侧围墙私弃土亦认定该部分是由于被告施工“违规堆放”所致。该部分认定事实证明，该两部分的土堆均是由***完成。可是根据***与连国桥的《合同书》约定:甲方(连国桥)提供倒土方的场地。根据***对***的《授权书》:在保证三方权益情况下（之前***与连国桥签订的土方工程合同条款不变)由大合同签订者***负责结算所有费用。那么,关于土方倾倒的场地由甲方连国桥和***承担,那么,倾倒土方的位置违规等责任也应当由***承担，而不应当由***承担。该两部分土方的由金地公司和建设单位建投公司外运出去。前诉中称,“存在重复计算的可能”的不存在的。该两部分土堆虽然发生两次运输,即先是内盘,是***基于***提供的场地进行的倾倒;之后又外运出去,是因为***提供的倒土场地未认定为违规所致。但是每次均是基于不同的法律关系主体发生的，且在整个事件中***均无过错。“重复计算”是不存在的。针对***与***之间的土方量运输是很明确的，内盘量为37039方（27183+9856）,外运量为213475方（250514-37035),结合《合同书》的约定单价为计算标准:外运费用为24元每方，内盘费用为10.5元每方。总的工程款为:213475*24+37039*10.5=5512309.5元。另查明被告已支付原告工程款共计460万元,仍欠912309.5元未付。本诉从我方提供的证据等各方面的证据要素,均与前诉有重大区别。且本诉事实清楚，证据充分，单价及内盘和外运土方量较明确,原告的诉求有事实与法律依据，法院应当进行审理判决。二、本案中金地公司作为涉案项目的发包方,被告主体资格适格。另具体被告的连带责任是否成立,是需要进行严格的实体审查的。一审法院在未进行严格实体审查的情况下，即否定金地公司的主体资格,明显事实认定错误。综上所述，本案在被告主体、诉讼标的等方面与前诉均不同，不应当认定为重复诉讼。且一审法院在未做实体审查的基础上，即否定一审被告金地公司的主体资格明显适用法律错误。请二审法院查清事实,撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***辩称，本案一审查明事实清楚，裁定正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当维持一审裁定结果。首先，本案属于标准的重复诉讼，按照民事诉讼法司法解释的规定，本案与前诉（2019）豫0182民初10313号案件原、被告当事人相同，诉讼请求相同，诉讼请求所依据的事实和理由内容相似，本案的诉讼请求实质上否认了前诉案件裁判结果。上诉人辩解的原告、被告与前诉案件不完全相同的理由并不成立，其在本案中起诉金地公司实际上就是为了作为辩解不属于重复起诉的理由，因为早在前诉案件的起诉过程中，上诉人及代理人就已经知道两被上诉人之间诉讼结算完毕，其在前诉和本案中使用的关键证据材料就是两被上诉人之间诉讼的证据材料，其明知金地公司在本次诉讼中是不用承担任何责任的。关于诉讼请求和事实理由，前诉案件上诉人要求判决***支付其劳务费，本案一审中上诉人要求判决***支付工程款，根据其所列的事实与理由，该工程款就是劳务费。至于两次诉讼的金额不同，是因为两次诉讼原告代理人不同，自行计算的方法不同所致。根据（2019）豫0182民初10313号与终审的（2020）豫01民终4104号案件本院认为部分，1、上诉人与***对包括内盘、外运的实际土方量并未进行结算；2、双方对出土距离有异议部分的出土价格如何确定也未达成合意，本次诉讼上诉人对这两个问题依然没有新的证据材料，本案诉讼所提供的证据材料仍旧是前诉案件的证据材料，对哪些属于内盘、哪些属于外运，对内盘单价和外运价格双方也没有进行新的协商，上诉人自认土场西侧大土堆属于内盘，对此***不予认可，因此，本案并没有新的证据材料可以否认已经生效的前两份判决书，本案属于重复起诉，应当维持一审驳回起诉的裁定。另外，本案***已经支付了劳务费560万元，已经超过了上诉人自行要求的金额，再判决***继续支付明显不公。

金地公司辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉人的一审诉讼属于重复诉讼，首先，上诉人的一审诉讼请求与在河南省荥阳市人民法院的诉讼中是相同的，只是上诉人将诉讼数额调整而已，另外，上诉人与金地公司在另案中已明确约定了关于涉案项目与金地公司之间再无任何纠纷，上诉人在明知不得要求金地公司承担责任的情况下，仍将金地公司列为被告，属于恶意诉讼。故一审裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。并申请人民法院依法对上诉人恶意诉讼、浪费司法资源的行为予以惩戒。二、答辩人对***与被答辩人之间的工程款项不应承担连带责任，被答辩人不得突破合同相对性向答辩人主张权利。金地公司不欠付***任何工程款项。三、（2019）豫0191民初11593号民事调解书确认，双方就涉案项目再无任何纠纷，而该调解书中的涉案项目正是与本次诉讼中的涉案项目系同一项目，因此，关于涉案项目中的任何款项与纠纷被答辩人均不得再向答辩人主张权利。该份调解书也于2019年7月2日履行完毕，并由被答辩人向答辩人出具《收据》一份。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

一审法院经审查认为，关于***与***因郑州市博物馆工地清运工程引发的劳务费问题，***曾于2019年12月2日诉至荥阳市人民法院，该院以涉案土方单价及土方量无法确认、案涉事实无法查清、无法计算***所完成的总工程款为由于2020年2月25日作出（2019）豫0182民初10313号民事判决，驳回了***的诉讼请求，该判决已经河南省郑州市中级人民法院予以维持，系生效裁判文书。在本案中，***称涉案土石方工程全部由其施工完成，依据原审法院于2019年4月24日对***与金地公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2018）豫0102民初9942号民事判决认定的土石方量向本院提起诉讼，要求***支付相应款项。经与（2019）豫0182民初10313号案件进行比对，两案的原告相同，案件主债务人都是张胜利，***在本案中虽增加金地公司为共同被告，但其在（2019）豫0191民初11593号案件处理结果中已明确表示其与金地公司关于涉案项目再无任何纠纷；两案的诉讼标的都是在郑州市博物馆工地清运工程中引发的工程欠款；本案的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，且***在本案中依据的（2018）豫0102民初9942号民事判决作出时间早于（2019）豫0182民初10313号民事判决，对（2019）豫0182民初10313号案件来说，（2018）豫0102民初9942号生效判决认定的事实不属于新发生的事实。综上，***的起诉构成重复起诉，应予驳回。若***有新的证据足以推翻（2019）豫0182民初10313号生效民事判决，其应当通过再审程序予以解决。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

本院经审查认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的则为重复起诉。

关于本案与前诉（2019）豫0182民初10313号案件的当事人否相同。法律规定两次诉讼的当事人相同并非要求前后两个案件所有当事人完全一致，原告不变而被告数量增加，不能必然改变诉讼当事人的一致性。本案的原告***、被告***与（2019）豫0182民初10313号的原告与被告相同，***在本案中虽增加金地公司为共同被告，但其在（2019）豫0191民初11593号案件调解中已确认其与金地公司关于涉案项目再无任何纠纷，虽然两案当事人名称不完全一致，但事实上两次诉讼的当事人都是原告***与被告***。

关于本案与（2019）豫0182民初10313号案件的诉讼标的是否相同。两案的诉讼标的都是在郑州市博物馆工地清运工程中引发的工程欠款。

关于本案与（2019）豫0182民初10313号案件的诉讼请求是否相同。本案中***要求判决***支付工程款及利息，（2019）豫0182民初10313号案件***要求判决***支付其劳务费及利息，根据***起诉的事实与理由，该工程款就是劳务费，即两次诉讼请求相同，至于两次诉讼的劳务费金额不同，是因为两次诉讼计算的数额不同所致。

故此，***应受（2019）豫0182民初10313号案件民事判决书既判力的约束，原审法院认为***的起诉构成重复起诉，应予驳回，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　丁　亮

二〇二一年八月六日

书记员　李奕曈