某某鑫建材有限公司、河南金地岩土工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终6501号 上诉人（原审原告）：***鑫建材有限公司，住所地：周口市开发区南**与漯阜铁路交叉口东50米，统一社会信用代码：91411600MA42D5XJ6H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，***，均系河南鲲之鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南金地岩土工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区心怡路356号正岩大厦2409，统一社会信用代码：91410100779422273H。 法定代表人：王自强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南方邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年6月27日生，住河南省郑州市管城回族区。 原审第三人：***，男，汉族，1966年4月11日生，住安徽省临泉县。 上诉人***鑫建材有限公司（以下简称：磊鑫公司）因与被上诉人河南金地岩土工程有限公司（以下简称：金地公司）、***，原审第三人***合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2022）豫1602民初5274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***鑫建材有限公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人河南金地岩土工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 磊鑫公司上诉请求：一、撤销周口市川汇区人民法院（2022）豫1602民初5274号民事判决第一项、第二项；维持第三项；二、改判被上诉人河南金地岩土工程有限公司向上诉人***鑫建材有限公司支付货款5,235,958.75元和违约金（以5,235,958.75元为基数，按月利率1.83%自2020年7月5日计算至实际履行之日）；三、改判被上诉人***对上述债务承担连带清偿责任。四、上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为磊鑫公司与金地公司签订的《商品砼供需合同》未明确约定违约金计算条款，明显认定事实错误。一审判决中称“《商品砼供需合同》中的‘违约责任’部分并没有明确约定违约金计算条款”，但《商品砼供需合同》第五条付款方式约定：“第一项：供货金额达到四百万之日起，一周内付清全款。第二项：如工程连续停工或停止要货达七天，需方应付清供方全部货款。第三项：如需方不能及时付款，每延误一个月每立方需另加10元。”该条前两项约定了金地公司的付款时间，第三款明确约定了金地公司逾期付款应当承担的逾期付款的违约责任，属于违约金条款，仅是未写在第九条的“争议及违约金责任”中。金地公司一审中答辩意见也明确认可合同中约定了违约金，并请求对违约金进行调整，故一审法院认定合同未约定违约金计算条款，明显错误。违约金条款具体写在合同的哪个部分，法律无强制性规定，当事人可以写在合同的违约责任条款中还是付款方式中，均不影响其属于违约金条款的约定，结合商砼行业价格波动的情况，写在付款方式中更具有衔接性和逻辑性。故原审认定双方合同中未约定逾期付款违约金条款，显属错误。 二、上诉人诉请的逾期付款违约金并未高于实际损失的30%，原审判决将约定违约金利率月利率1.85%大幅度调减至同期LPR的1.5倍，违反法律规定和意思自治原则。我国《民法典》五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”该规定中司法酌增或酌减的前提是：（1）约定的违约金过分高于或低于造成的损失；（2）债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。本案不具备上述两个前提。1．合同中约定的违约金为：买方逾期付款一个月，每立方加收10元，因商砼涨幅较大，该约定符合市场规律。上诉人根据商砼总价款除以总立方数计算出立方均价，由此立方均价（10/立方均价）计算出月利率为1.83%，继而按照月利率1.83%（年利率21.96%）计算逾期付款违约金，有正当根据。2．金地公司主张合同约定的该违约金过分高于实际损失，根据“谁主张，谁举证”原则，首先负有举证责任，金地公司并未就此向法院举证。3．买卖合同和民间借贷不同，法院审理买卖合同纠纷案件，对于认定逾期付款违约损失，不能完全按照民间借贷认定。首先，在双方未约定逾期付款损失计算方法时，法律就如何认定逾期付款损失就作出了不同的规定：最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款（一）项：“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”。而最高院《买卖合同纠纷司法解释》第十八条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”从以上规定可以发现，在没有约定逾期付款违约损失利率的情况下，买卖合同纠纷逾期付款损失的利率标准比民间借贷纠纷的利率标准高30-50%。其背后的立法精神是：国家侧重保护和鼓励实体经济，引导资金流入实体经济，助推金融脱虚向实。而磊鑫公司是实体企业，同期LPR的1.5倍仅是企业最低的融资成本，并非实际融资成本。如果在付出大量的人力、物力、财力成本后，相对方迟延付款占用资金的成本低于民间借贷，那无异于对违约方继续违约的鼓励。既然对于民间借贷利率，法律保护的上限是LPR的4倍，基于上述司法解释的立法精神，对买卖合同中约定的逾期付款违约金保护上限应当高于民间借贷。本案中，上诉人根据合同约定请求的违约金年利率为21.96%（月利率1.83%×12），而同期LPR（3.85%×4×1.5）=23.1%，并未超出实际损失。 三、被上诉人***原审中未就逾期付款违约金提出调整请求，故一审法院对***应承担的违约金进行大幅调减，明显违反法律规定。我国《民法典》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。本案中，***承担责任的依据，首先是金地公司违反我国《建筑法》明文规定，将该工程非法分包给***，双方之间为非法分包和非法代理关系。张作为实际施工人，在金地公司签章的合同上、对账单上签字，知晓合同的内容和履行过程，对于价款和违约金的约定是明知。该合同也直接约束***，**当就该合同上债务（支付货款和违约金）与金地公司承担连带责任；其次，张向上诉人出具了承诺书，承诺就货款承担责任，并按照日万分之五支付逾期付款违约金，承担律师费，又单独构成债务的加入。原审未判令***承担合同上月利率1.83%的违约金，也未判令***承担承诺书上日万分之五的违约金，却在***未提出违约***并请求调减的情况下，调减违约金利率为同期LPR的4倍，无任何正当根据，更是违反了我国《民法典》的意思自治基本原则，背离司法裁判的中立性。四、原审判决严重损害了上诉人的合法权益违约损失仅具有补偿性，而违约金则兼具补偿性和惩罚性双重功能，不限于实际损失。原审将金地公司年利率为21.96%的约定违约金，大幅调减为同期LPR加计50%。因所欠货款5,235,958.75元基数较高，且欠款周期较长，仅计算至原审原告起诉日2022年3月16日，被上诉人应承担的违约金就比合同约定少了1,524,991.92元，严重损害了上诉人的合法权益。商砼行业为买方市场，上诉人本就举步维艰，又面临经济下行、国家政策、疫情等诸多原因造成的经营困境。为维持生产经营，不得已从民间融资，加之材料价格持续上涨所带来成本骤增。故原审判决确定的违约**不足以弥补上诉人实际损失。另上诉人调查发现，被上诉人***已有多个失信被执行人信息和“因无财产可供执行”而终结执行程序信息，故仅判令***承担较高的违约金不足以保护上诉人合法债权。 综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。 金地公司辩称，1、本案各当事人存在基本的法律关系和法律地位，金地为分包人，***为实际施工人，案外第三方二冶为工程的总承包人。根据相关法律规定，***因为转包成为实际施工人员，其地位是独立的，同时上诉人在一审及上诉意见中均认可***为实际施工人，一审判决中也认定***为实际施工人。***的实际施工人身份及金地公司的身份均是各自独立的，***与金地公司不存在表见代理的法律关系，也没有证据证明金地公司委托***实施承诺书的民事行为。对于***个人签发的承诺书，应当由***个人承担法律后果。一审判决的第三项为承诺书的内容之一，上诉人并未对该项提出任何异议，进一步确认上诉人对***承担承诺书的法律后果是认可的，因此，上诉人关于***是金地公司的表见代理不能成立。2、本案是买卖合同，不同于民间借贷，买卖合同的标的是货物交易，目的是通过货物交易获取利润。民间借贷法律关系是通过占用资金获取利息。买卖合同支付的对价是货款，民间借贷是支付利息，两种法律关系对违约金的评判具有不同的评判标准，最高人民法院出具两个不同的司法解释。本案买卖合同的经济损失，是货款延期支付的利息，民间借贷的经济损失是双方约定的利息。因此，本案买卖合同造成的经济损失即是我们国家LPR最高限度的50%，无论双方买卖合同之中是否约定了违约金利息或者过高约定，最终最高应当按照LPR上浮0.5倍。即使***在承诺书中作出了过高的违约金，也应当按照LPR的1.5倍，一审判决第一项支持4倍没有法律依据。上诉人所主张的4倍上浮50%没有法律依据。因为***对违约金部分没有提出上诉，金地公司对此不作评判。3、原审判决第一项、第二项表述不清，容易出现混乱认知，可能造成***承担货款后金地公司再次承担。因为对两方承担货款之间的关系没有明确表述。 ***辩称，1、涉案合同货物我均使用到工地上，工程款也支付到金地公司，货款应当由金地公司支付，到时我的款项从工程款中扣除。2、关于承诺书，我不给上诉人出具承诺书，上诉人不给我出具资料，我没有办法交付相关完工资料。 ***述称，1、上诉人的欠款还是用到工程项目上，涉案工程款发包方二冶集团还没有支付，所以***、金地公司不存在违约事项。2、涉案欠款应当追加二冶集团由其承担。 ***鑫建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令河南金地岩土工程有限公司向其支付货款5,235,958.75元及违约金2,043,580.94元（暂计算至2022年3月16日，之后的违约金以5,235,958.75元为基数，按月利率1.83%计算至实际履行之日止）；2、判令***对河南金地岩土工程有限公司上述货款和违约金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等由河南金地岩土工程有限公司、***承担。 一审法院认定事实：2020年5月，磊鑫公司与金地公司签订《商品砼供需合同》。该合同约定磊鑫公司向金地公司承包的周口经开区运粮河畔棚户区改造（**家园A区）工程项目供应商品砼。其中，第五条“付款方式”约定“一、基本条款供货金额达到肆佰万之日起，一周内付清全款；二、如工程连续停工或停止要货达七天，需方应付清供方全部货款；三、如需方不能及时付款，每延误一个月每立方需另加10元；四、其他约定。”***在委托代理人处签字、金地公司加盖印章予以确认。 合同签订后，磊鑫公司自2020年5月20日开始依照合同约定供应商品砼，双方分别于2020年6月24日进行对账确认立方数为7,385.06立方、含税单价均为545.90元、金额为4,031,710.25元；7月6日进行对账确认立方数为2,205.61立方、含税单价均为545.90元、金额为1,204,248.50元。两次确认货款总计5,235,958.75元。 2022年3月15日，*****鑫公司出具《还款承诺书》一份，内容如下：我公司河南金地岩土工程有限公司（以下简称我公司）施工的周口经济开发区运粮河畔棚户区改造（**家园A区）建设项目（建设单位：中国二冶集团有限公司）打桩已施工完毕，截至2020年7月5日贵司累计向我公司供应商砼总值：5,235,958.75元，截至2022年3月15日已累计支付贵公司货款合计0元，我公司自愿按欠贵公司商砼款5,235,958.75元，承担日万分之五违约金共1,617,911.25元，截至2022年3月15日共欠贵公司商砼款和违约金合计6,853,870元未能及时支付。现对于商砼余款支付向贵公司做出如下承诺：2022年5月31日前，我公司向贵公司结清全部款项6,853,870元，大写：***拾伍万叁仟捌佰柒拾元。如逾期不能及时按上述节点支付应付款项时，我公司承诺自愿按全部款项6,853,870元承担日万分之五支付违约金。以下款项全部采用现金或银行转账形式支付。如我公司无法履约上述条款约定导致贵公司起诉的，我公司承担贵公司因此支出的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、保险费、律师费、交通费等。 另查明，金地公司与***之间签订有《内部承包协议书》，协议约定***承包案涉项目实行独立核算、自负盈亏，承担全部债权、债务及法律责任，固定上交承包费。第三人***为该协议履行提供保证。再查明，磊鑫公司为提起本案诉讼支付律师费124,000元。 上述查明的事实，有当事人提交的《商品砼供需合同》、产品出库单、《还款承诺书》、委托代理协议、增值税普通发票、支付律师费电子回单及《内部承包协议书》在卷佐证。 一审法院认为，磊鑫公司与金地公司之间的《商品砼供需合同》依法成立并生效。金地公司作为买受人，应当依约**鑫公司付款；***作为本项目的实际施工人，挂靠金地公司施工，在合同及结算单上签字的行为，应当与金地公司一起承担相应的支付责任。尽管第三人***在《内部承包协议书》提供保证，但与本案审理的买卖合同法律关系不是同一法律关系，法院不宜合并审理。 双方之间的买卖商砼货款数量，已经***结算并签字确认，磊鑫公司诉请货款5,235,958.75元，***、金地公司应当支付责任。 ***、金地公司未按约定支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。尽管***在《还款承诺书》中明确承诺“自愿按欠贵公司商砼款5,235,958.75元，承担日万分之五违约金”，法院支持以5,235,958.75元为基数从2020年7月5日起按日万分之五计算违约金。但该利率标准超过法律保护的最高标准，应予调整，应当以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算逾期支付违约金。 金地公司在加盖公章确认的《商品砼供需合同》中的“违约责任”部分并没有明确约定违约金计算条款，金地公司在庭中抗辩违约金过高，请求调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2020﹞17号）第十八条第四款之规定计算逾期付款违约金，法院酌定金地公司在以5,235,958.75元为基数自2020年7月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，加计50%范围内承担共同支付责任。 ***在《还款承诺书》中还明确承诺“承担贵公司因此支出的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、保险费、律师费、交通费等”，磊鑫公司提供证据证明其已为本案诉讼实际支付律师费124,000元，磊鑫公司诉请***支付该项费用，法院应予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起七日内向***鑫建材有限公司支付货款5,235,958.75元及违约金（以5,235,958.75元为基数从2020年7月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至全部支付完毕货款之日止）。二、河南金地岩土工程有限公司第一项判决支付货款5,235,958.75元及违约金部分在全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，加计50%范围内承担共同支付责任。三、***于判决生效之日起七日内向***鑫建材有限公司支付律师费124,000元。四、驳回***鑫建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,768.39（已减半收取），由河南金地岩土工程有限公司、***共同承担。 二审期间，当事人未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同有无约定违约金计算条款。二、磊鑫公司诉请的逾期付款违约金是否高于实际损失的30%，应否予以调减。 第一个焦点，关于涉案合同有无约定违约金计算条款问题。磊鑫公司与金地公司签订的《商品砼供需合同》系磊鑫公司提供的格式合同，合同第五条付款方式约定：“第三项：如需方不能及时付款，每延误一个月每立方需另加10元。”该约定是付款方式及付款时间的约定，属磊鑫公司单方变更货物价格，加重金地公司责任的内容，根据法律规定该条款无效。《商品砼供需合同》第九条的“争议及违约金责任”中并没有违约金计算条款内容。 第二个焦点，关于磊鑫公司诉请的逾期付款违约金是否高于实际损失的30%，应否予以调减问题。本案中，***挂靠金地公司对涉案工程进行施工，一审认定***为实际施工人，各方对此均无异议。***代表金地公司与磊鑫公司签订《商品砼供需合同》，磊鑫公司按照合同约定供应了商品砼，***、金地公司未按约定支付货款，构成违约，依法应当承担违约责任。*****鑫公司出具的《还款承诺书》承诺“自愿按欠贵公司商砼款5,235,958.75元，承担日万分之五违约金”。虽然***未提出调整逾期付款违约金，**鑫公司亦未提供因逾期付款给其造成实际损失的充分证据。***承诺的违约金过高，一审以本案实际欠付货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算逾期付款违约金兼顾了双方利益，符合本案事实。金地公司主张未委托***出具承诺书，在一审庭审中抗辩违约金过高，请求调整。磊鑫公司未及时收到金地公司支付的货款，损失应为逾期支付货款本金造成的利息。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款之规定，判决金地公司以本案实际欠付货款及违约金部分在全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，按照上限规定，加计50%范围内承担共同支付责任，充分考虑了磊鑫公司的实际损失。 综上所述，磊鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,525元，由***鑫建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***