中国二冶集团有限公司与某某、河南金地岩土工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫16民终5190号 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。统一社会信用代码：9115020011439356XY。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，内蒙古恩照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月27日出生，住郑州市管城回族区。 委托诉讼代理人：***，河南良承(周口)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南金地岩土工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区心怡路356号正岩大厦2409。统一社会信用代码：91410100779422273H。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南方邦律师事务所律师。 上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）因与被上诉人***、河南金地岩土工程有限公司（以下简称金地公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2023）豫1602民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国二冶集团有限公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人河南金地岩土工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国二冶集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销周口市川汇区人民法院（2023）豫1602民初454号判决书。二、请求查清事实，依法驳回被上诉人一***的全部诉讼请求，改判上诉人不承担责任或发回重审。三、请求依法判决一审、二审诉讼费由被上诉人一***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.***并非涉案工程实际施工人，上诉人已完全履行谨慎注意义务，不存在实际施工人存在前提条件。上诉人向一审法院提供的多份金地岩土公司向上诉人及包头仲裁委员会出具的关于***的授权委托和劳动合同均有金地岩土公司公章、法定代表人签字、***签字、手印，系双方真实意思表示，一审庭审中被上诉人***和金地岩土对上述证据的真实性也均无异议，双方辩称只是为承揽项目而制作，但未向一审法院提交任何证据。鉴于***、金地岩土公司在多次诉讼、仲裁案件中对于***的身份问题表述均不一致，藐视法律的严肃性，上诉人有理由怀疑双方在一审中为坐实***实际施工人的身份而再次作虚假陈述。实际施工人的身份关系着诉讼主体资格的问题，根据实际施工人的法律概念及《民事诉讼法》第68条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，通常由实际施工人提交相关证据，证明自己的施工人身份。故被上诉人一***需证明自己实际投入了资金、材料和劳力。***向一审法院提交收条、银行转账记录等证据意图证明其是涉案工程的实际出资人，但并未提交相关证据证明收款人与涉案工程的关系，从而无法证明其支付的资金实际用在了涉案工程。另，涉案工程结算金额为9989191元，但***提交的收条、银行转账记录等金额远远低于此金额，与涉案工程实际成本严重不符，***也并未能说明差额资金的来源与支付情况。根据《民事诉讼法》应由其承担举证不能的法律后果。一审法院在判决中未对上述事实予以查清和说明，对上诉人提交的证据置若罔闻，简单的依据被上诉人***与金地岩土公司签订的《内部承包协议书》认定***为涉案工程的实际施工人，严重破坏司法的严肃性和法律的严谨性。《内部承包协议》中虽约定被上诉人***与被上诉人金地岩土公司就涉案工程自负盈亏、独立核算，但同时也约定了所有的款项支付均必须由金地岩土公司确认批准，协议内容的约定不清或矛盾之处并不能否定该协议为内部承包的本质。最高人民法院在对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复第一条关于实际施工人的认定问题中明确指出“司法解释中的实际施工人范围应是确定的,仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人”。2.涉案二程发包人即周口市开发投资有限公司给付工程款事实认定错误。上诉人向一审法院递交的证据充分证明发包人虽已支付工程款款12983276元，但其中2983276元通过债权转让至第三方，10000000元全部通过农民工工资专用账户支付给施工现场农民工，上诉人实际未收到一分现金，但一审法院断章取义，扭曲事实，简单认定告上诉人认可发包人周口市开发投资有限公司已向上诉人支付工程款12983276元且上诉人未向被告金地岩土公司支付工程款。3.金地岩土公司怠于行使到期债权事实认定错误。被上诉人二金地岩土公司于2021年10月26日就涉案工程向包头仲裁委员会申请仲裁【案号：（2021）包仲字第0165号】，2022年5月7日包头仲裁委员会就该案件出裁决，驳回其仲裁请求。上诉人将裁决书作为答辩证据已向一审法院递交，但一审法院仍认定金地岩土公司自案涉工程进度结算之日即2020年7月29日至今，怠于向上诉人行使到期债权，简直匪夷所思，是一审法官工作粗放，对于当事人递交的证据材料根本没有仔细查证，还是刻意忽略，为判决结果捏造事实，值得深思。4．“发包人”与“承包人”事实认定错误，根据相关法律规定及定义，周口市开发投资有限公司为涉案工程的发包人上诉人（中国二冶）为总承包人，一审法院在判决书中也将周口市开发投资有限公司称为“发包人”，将上诉人称为“承包人”。一审法院以被上诉人一***作为涉案工程实际施工人，其与上诉人之间已全面履行“发包人”与“承包人”之间合同义务，并形成事实上的权利义务关系为由判决上诉人承担付款责任，乃是人为的毫无根据的将上诉人定义为“发包人”，将被上诉人一***定义为“承包人”，最高院在《2011年全国民事审判工作纪要》《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中多次强调实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大适用范围，河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要第七条同样明确指出发包人、承包人的身份不可以相互转换，将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人。一审法院违背上述文件精神，任意扩大“发包人”概念，为被上诉人一***强行突破合同相当性原则向上诉人主张涉案工程款添砖加瓦，严重损害上诉人合法权益。 一审法院适用法律错误，应严守合同相对性，被上诉人一***对涉案工程的一切行为均属于金地岩土公司内部行为，本案不适用实际施工人条款且***不享有代位权。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条、第四十四条的规定，认定被上诉人一***有权向上诉人主张工程款适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。首先,如前述所言,被上诉人***并非“实际施工人”，上诉人更非“发包人”，双方当事人主体资格均不成立。退一万步讲，即便双方当事人的主体资格成立，被上诉人一***作为一审法院认定的借用资质的实际施工人也无权向上诉人主张涉案工程款，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确写明可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。其次，被上诉人二金地岩土公司即涉案工程的转包人于2021年10月26日就涉案工程向包头仲裁委员会申请仲裁【案号：（2021）包仲字第0165号】，2022年5月7日包头仲裁委员会就该案件出裁决,认为合同中约定的“背对背”条款约定有效，付款条件不成就，驳回其仲裁请求，转包人并非如一审法院所述怠于履行到期债权。最后，一审法院在论述本案“争议焦点一”时充分认定金地岩土公司与上诉人所签订的《建设工程施工专业分包合同》应为有效合同，结合包头仲裁委员会作出的裁决，合同中约定的“背对背”条款应属有效，故上诉人向被上诉人二金地岩土公司支付工程的条件并未成就，金地岩土公司在上诉人这里也并无到期债权，既无到期债权，被上诉人一***又如何能代位履行？ 一审法官任意裁判，判决论述逻辑混乱，自相矛盾，不知所云。1.一审法院在判决书中阐述“争议焦点一”时明确认定被上诉人一***借用被上诉人二金地岩土公司的资质承揽工程，属于挂靠关系。阐述“争议焦点二”时又清晰地表明观点即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》中专有法律概念，有其严格的定义范畴，既然一审法院认为被上诉人***不符合“实际施工人”主体资格，那么其就不能被认定为涉案工程的实际施工人，该案就已失去法律基础，就应依法驳回其全部诉讼请求。但一审法院却仍以所谓的相关司法解释没有作出规范挂靠施工建设工程合同关系适用法律问题为由判决上诉人对被上诉人一***承担付款责任，简直荒谬不堪。司法解释是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突，必须将司法解释局限在法律适用问题上，不能超越法律创制新的法律关系，既然相关司法解释没有作出规范挂靠施工建设工程合同关系适用法律问题就说明最高法认为此项问题无需特别作出说明，一审法院就应按基础的法律关系即合同相对性原则审理和判决，而不是本末倒置，以此为由任意裁判。2.一审法院在判决书中阐述“争议焦点一”时通过引用各类法条，全面阐述、综合论证，最终认定被上诉人一***与被上诉人二金地岩土公司签订的《内部承包协议书》属无效合同，但上诉人与被上诉人二金地岩土公司签订的《建设工程施工专业分包合同》应属有效合同。但是，一审法院在阐述“争议焦点二”时戏剧性地以“因《建设工程施工专业分包合同》无效，合同内“背对背”条款约定无效”为由判决被上诉人一***的诉讼请求成立，上诉人对此瞠目结舌，不置可否，试问一审法官的专业能力何在？司法工作的严谨性何在？法律的公平正义何在？3.借保护农民工利益之名，行枉法裁判之实。一审法院在于法无据的情况下，却在判决书中声称为保护农民工等建筑工人利益，减少当事人讼累，被上诉人一***有权向上诉人主张工程，简直骇人听闻。一审法院既已认定被上诉人一***借用被上诉人二金地岩土公司的资质承揽工程，二者属于挂靠关系，即认定被上诉人***享有涉案工程的全部收益，那么被上诉人一***又如何被认定为农民工？一审法院判决上诉人将涉案工程款全额支付至被上诉人一***，那么如何认定工程款中有多少是农民工工资，又有多少是***所获利润？一审法院如何保证上诉人向***支付涉案工程款后***会全额支付涉案工程的农民工工资？若***拒绝支付，依据《保障农民工工资支付条例》，上诉人仍需先行代付，再依法追偿，上诉人的合法权益又如何得到保障？若想切实保障涉案工程农民工利益，农民工个人完全可以依据《保障农民工工资支付条例》到涉案工程所在地人力资源和社会保障部门依法立案处理，通过农民工工资专用账户获取工资，如此方能充分保障农民工个人的切实利益。上诉人为央属国有企业，每一分资产均为国有资产，若任由一审法院枉法裁判，必将导致国有资产流失，严重损害国家利益。4.上诉人向一审法院递交的第六组证据即（2021）最高法民申3178号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书，以最高法相关判例向一审法院证明上诉人非发包人，即使被上诉人一***的实际施工人身份成立,其向上诉人主张工程款亦无事实和法律依据，但一审法院在判决书中对此并未做出说明。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行）》中明确规定公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案件为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。鉴此，一审法院已涉嫌程序违法。综上，恳请二审法院查清事实，依法依据作出公平公正之判决。 二审补充上诉意见：一、一审法院并未查清***的主体资格问题。1、***并非案涉工程实际施工人结合一审***所举《内部承包协议》、二冶公司所举《授权委托书》《劳动合同书》、（2021）包仲字第368号裁决书中***的自认，可知，***实为金地岩土公司的职工。2、实际施工人是对案涉工程实际进行投入的一方,本案一审中，***并未对该项主张进行充分举证，应承担举证不能的法律后果。3、二冶公司与金地岩土签订的为《建设工程施工专业分包合同》及一审中***所举证据《分包工程（7）月进度结算申请书》可知，***属于专业分包，并非劳务分包，其并非《施工合同司法解释（一)》第43条的实际施工人。二、一审法院并未查清二冶公司的主体资格问题。 1、《施工合同司法解释（一)》第43条本就是最高院处于保障农民工利益而特意突破合同相对性开辟的救济途径。自2004年实行以来,“发包人”概念被肆意解释，合同相对性这一民法基石性原则似乎形同虚设。对于该条中的“发包人”该作广义还是狭义解读，近年来司法实践已形成统一观点，即“发包人”仅指项目业主，不含总承包人及后手承包人。最高院最新版理解与适用亦采此种观点，即第43条的“发包人”特指建设单位。2、最高院最新版理解与适用对第43条的解读亦明确指出:“随着建筑业改革的进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。”三、一审法院并未查清案涉工程竣工验收的事实。一审法院仅凭***单方委托、出具的检测报告就认定案涉工程验收合格，不符合《建设工程施工专业分包合同》中关于施工质量验收的约定，二冶公司支付案涉工程款的条件不成就。四、一审法院认定自相矛盾，进而导致法律适用错误。1、一审法院在判决书本院认为部分认定二冶公司与金地岩土签订的《建设工程施工专业分包合同》有效，既然该合同有效，按照合同法原则，有效合同就应该全面实际履行，二冶公司在有效合同中只对合同相对方金地岩土负有履行义务,对合同之外的人不负有履行义务。 2、在形成借用资质关系的前提下，借用资质的***能否依据二冶公司与金地岩土之间的合同向二冶公司主张权利,主要取决于二冶公司在缔约合同时对借用资质关系是否知情。在二冶公司不知道***借用资质施工的前提下,***与二冶公司之间不存在建立事实上合同关系的前提，即便是***借用了金地岩土的资质施工，也要依据合同相对性，而不能直接向二冶公司主张权利。3、《分包合同》有效,“背对背”条款也应有效，二冶公司向金地岩土支付工程款的付款条件未成就。退一万步讲，即使《建设工程施工专业分包合同》无效，合同中的“背对背”条款也应参照适用。不能因为合同效力而完全否定合同中约定对双方当事人产生的影响，基于双方在订立合同时已就付款条件和风险作出了明确约定,不能因为合同无效而否定当事人签订合同时对预期收益及风险的判断,从而导致无效合同相比有效合同获得了更多的利益。任何人都不能从自己的违法行为当中获益。工程款的支付时间、支付条件本身就与工程款紧密相关。如果因为合同无效而背对背条款无效，则无疑会鼓励合同一方进行违法活动，进而获得比有效合同更多的利益，将会助长违法行为滋生，扰乱建筑市场秩序，这与司法裁判的初衷相悖。综上所述，恳请人民法院支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉请求与事实理由无事实和法律依据，依法应予驳回。 河南金地岩土工程有限公司辩称，一审认定***为案涉工程实际施工人，认定事实清楚，***与我公司没有劳动关系，也没有社保关系，我公司没有为其交过社保。对于上诉人主张的专业分包合同里边的背靠背条款。案涉工程于2020年的7月20日交付使用，2020年的7月29日就做出了结算，就本案开庭已经长达三年多，上诉人以背靠背条款作为上诉理由，不能成立。一审法院对该条款的处理适当，应当驳回上诉人的上诉请求。背靠背条款不能因上诉人设立而将其支付工程款的义务完全转嫁给被上诉人。在工程结算长达三年至今，上诉人未对案涉工程款作出任何有效的主张，一审法院将该条款作无效条款认定适当，应当维持。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告二冶集团向原告支付工程款9，989，191元及利息886，885.80元(利息计算至2023年2月,2023年3月起至付清之日止的利息以9，989，191元为基数按照年利率3.7%计算）；2、判令被告二冶集团向原告支付发票税款495，412.89元；3、判令二被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年3月26日，原告***（乙方，承包人）与被告金地公司（甲方，发包人）签订《内部承包协议书》，约定：“一、承包项目名称：周口市经济开发区运粮河畔棚户区康乐家园A区；项目地点：周口市太昊路五一路交叉口；合同价24，500，000元。二、乙方承包范围：甲方与建设单位签订的施工合同和变更内容。三、乙方承包方式：乙方承包本项目实行独立核算、自负盈亏，承担全部债权、债务及法律责任，固定上交甲方承包费的经营模式。四、承包费标准：乙方应按合同总额的0.9%向甲方上交承包费，并保证合同金额贰仟万以上，如果低于贰仟万管理费按1%收取。五、承包费收取：合同额超200万元的，乙方应交的承包费从建设单位拨付的工程款中逐笔扣交。” 2020年5月22日，二冶集团采购管理中心向被告金地公司发出《中标通知书》，2020年6月13日，被告二冶集团（承包单位）与被告金地公司（分包单位）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同编号：2020Ｇ-ＣＪ-04，合同第一部分内容为：“总包项目名称：周口经济开发区运粮河畔棚户区改造（康乐家园Ａ区）。一、分包工程概况及承包范围：1、分包工程名称：周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园Ａ区ＣＦＧ桩工程（一标段）；2、分包工程地点：周口太昊路北侧，春晖路西侧；3、分包工程承包范围：完成本项目1＃楼-11＃楼施工图纸ＣＦＧ桩的全部工作内容，包括机械进出场及安拆费、测量（定位）放线、机械钻孔、混凝土浇筑、提供混凝土泵、导管、安装拆卸导管、打试验桩、制作试块、桩基检测、清运淤泥、截桩头及外运至指定地点等规范规定要求所涉及的全部人工费、施工机械费、材料费、检验费、检测费、管理、利润、规费、税金、以及施工措施（含应急措施费）、安全文明施工费、临时设施、已完未完工程保护费、工程完工清理垃圾费用、必要的赶工费、配合费、所有风险和责任、向业主及承包方交工等完成所有要求的内容。除合同中另有约定外，工程承包范围包括完成上述工程内容及与其相关的所有工作内容，为完成施工图纸上所有应由分包人负责的工作所需要提供的所有材料、机械、设备及人员的服务，以及采取的技术保证措施。二、分包合同价款：1、本分包工程分包人增值税率为：9％。2、本分包工程暂估合同总金额（含增值税）；¥11853222元（大写：人民币壹仟壹佰捌拾伍万叁仟贰佰贰拾贰元）。暂估合同总金额（不含税）：¥10874515.60元。（大写：人民币壹仟零捌拾柒万肆仟伍佰壹拾伍元陆角）。其中安全文明施工费不低于合同总价2.2％，¥260770.88元（大写贰拾陆万零柒佰柒拾元捌角捌分。）3、本分包工程采取总价下浮方式，分包工程价款＝分包人审定的下浮后的工程造价＊（1-5.6%）-其他费用。三、工期：1、开工日期2020年6月13日（具体开工时间以承包人或业主指令为准）；2、竣工日期：2020年7月12日；3、总日历天数：30天。四、工程质量标准:本分包工程质量目标双方约定为质量合格，达到中国中冶标准化工地，安全无伤亡事故。”合同第二部分内容为：“五、合同价款与支付：18、合同价款及其调整18.1分包工程合同价款以合同协议书中约定为准，除另有约定外不作调整，任何一方不得擅自修改。18.2本合同约定计价方式：预算结算①分包工程价款＝发包人审定的下浮后的工程造价＊（1-5.6％）-其它费用以上价格中均包含完成本分包工程范围内的全部工作内容所发生的全部费用（含增值税）。18.2.1本合同约定计价依据：双方约定，本分包工程采用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（ＨＡ01-31-2016）《河南省通用安装工程预定额》（ＨＡ02-31-2016）《河南省市政工程预算定额（ＨＡＡ1-31-2016）》建设工程费用定额、造价信息及政府相关政策性文件等。20、合同价款的支付。20.1在确认计量结果后，承包人应按合同条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款。20.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：20.2.1工程款支付前提条件：（1）所含工程部位质量达到合格标准；使用的原材料和设备本身质量合格；施工实体（安全功能性）质量合格；工序（检验批）质量验收评定合格；（2）分包人已按要求开具相应增值税专用发票并通过税务部门认证，满足承包人抵扣需要；（3）履约保证金或履约保函已缴纳；（4）本合同约定的应扣款项已经扣除且仍有余额；（5）应由分包人当月提交资料已提交工程承包人；（6）承包人收到发包人支付的相应款项。20.2.2进度款按月支付，按经承包人项目经理部相关部门及公司审核签字确认后的工作量75％支付，同时扣除应扣款项；20.2.3承包人与发包人就该工程已办理结算后（涉及政府审计项目在政府审计结束后），且承包人与分包人竣工结算办理完毕，承包人收到发包人相应款项后，支付分包人至本合同结算价的97%，同时扣除应扣款项。”原告***在《建设工程施工专业分包合同》分包人委托代理人处签字。该合同附件1授权委托书载明“委托人：河南金地岩土工程有限公司，受托人：***，本授权委托书声明：委托人因业务工作需要，现委托我公司***，410104197006××××以委托人的名义代表我公司负责周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园Ａ区ＣＦＧ桩工程（一标段）分包工程合同的签订等相关事宜”。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件2安全环保协议书，乙方负责人处签字。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件3房屋建筑分包工程质量保修书，分包人委托代理人处签字。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件4分包人提报结算资料承诺书，分包人委托代理人处签字。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件5现场执行人员签名真迹备案记录，分包人委托代理人处签字。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件6分包工程签证报审核定单，分包人负责人处签字。原告***在《建设工程施工专业分包合同》附件7分包人主要管理人员名单，分包人委托代理人处签字。 另查明，周口公正建设工程检测咨询有限公司对周口经-14-济开发区运粮河畔棚户区改造（康乐家园A区）1#-11#楼CFG桩复合地基进行检测，检测结果为：符合地基承载力特征值满足设计要求，单桩竖向增强体载荷试验特征值满足设计要求。2020年7月29日，被告二冶集团与被告金地公司对周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园A区CFG桩工程（一标段）作出《专业（劳务）分包结算明细表》及《专业（劳务）分包进度结算汇总表》，载明已完工程累计结算值为9，989，191元，分包单位处加盖有“河南金地岩土工程有限公司”印章，项目部处加盖有“中国二冶集团周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园A区项目经理部”印章，二级公司处加盖有“中国二冶集团有限公司城市建设工程技术分公司商务管理部”印章，分包单位负责人及填报人处有原告***签字。被告二冶集团对原告***要求支付的工程款数额9，287，511元无异议，但被告二冶集团认为该款应当支付给被告金地公司，且目前付款条件不成就。 又查明，案涉工程发包方为周口市开发投资有限公司，被告二冶集团认可发包方周口市开发投资有限公司已向其支付工程款12，983，276元。被告二冶集团未向被告金地公司支付工程款。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩陈述，本案争议焦点有两点：一、原告***与被告金地公司签订的《内部承包协及被告二冶集团与被告金地公司签订的《建设工程施工专业分包合同》效力问题；二、被告二冶集团是否应当向原告***支付工程款9，287，511元。对此，分析确认如下：争议焦点一，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”本案中原告***与被告金地公司签订《内部承包协议书》，协议约定原告***的承包方式为“独立核算、自负盈亏，承担全部债权、债务及法律责任，固定上交甲方承包费的经营模式”，实为原告***借用被告金地公司的资质承揽工程，属于挂靠关系。《内部承包协议书》因违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国招投标法》第三十三条等相关法律法规的强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。就本案而言，2020年3月26日，原告***与被告金地公司签订《内部承包协议书》，2020年5月22日，二冶集团采购管理中心向被告金地公司发出《中标通知书》，随后被告二冶集团与被告金地公司于2020年6月13日签订《建设工程施工专业分包合同》，被告二冶集团将案涉工程周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园A区CFG桩工程（一标段）分包给被告金地公司施工。原告***在《建设工程施工专业分包合同》在主合同、合同附件及分包进度结算汇总表中以分包人委托代理人、负责人身份签字。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，原告***借用被告金地公司的资质投标，并在中标以后以被告金地公司名义与被告二冶集团签订《建设工程施工专业分包合同》，参考该合同附件中被告金地公司对原告***的授权范围，说明原告***在《建设工程施工专业分包合同》订立时参与订立合同，对订立合同具有一定的决定权，合同签订后原告***具体负责案涉工程的施工，系原告***借用被告金地公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明被告二冶集团知道或应当知道原告***作为实际施工人挂靠被告金地公司进行投标、签约的事实，由此，原告***与被告金地公司签订《内部承包协议书》虽无效，而被告金地公司与被告二冶集团所签订的《建设工程施工专业分包合同》应为有效合同。 争议焦点二，关于如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定条文内容问题。本院认为，实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。上述发条立法本意为保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性原则。该条款仅规范了转包和违法分包两种法律关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任，适用该条内容应当从严把握。本案中，原告***作为涉案工程实际施工人，其与被告二冶集团之间已全面履行发包人与承包人之间合同义务，并形成事实上的权利义务关系。被告金地公司自案涉工程进度结算之日即2020年7月29日至今，怠于向被告二冶集团行使到期债权。原告***要求被告二冶集团支付工程款，被告金地公司参与本案诉讼，且对原告***主张的理由不持异议。同样为保护农民工等建筑工人利益，在相关司法解释没有作出规范挂靠施工建设工程合同关系适用法律问题的情况下，为减少当事人讼累，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条、第四十四条的规定，原告***有权向被告二冶集团主张工程款。本案中，被告二冶集团主张《建设工程施工专业分包合同》对工程款支付约定有“背对背”条款，即“工程款支付前提条件包括：承包人收到发包人支付的相应款项。承包人与发包人就该工程已办理结算后（涉及政府审计项目在政府审计结束后），且承包人与分包人竣工结算办理完毕，承包人收到发包人相应款项后，支付分包人至本合同结算价的97%，同时扣除应扣款项。”因《建设工程施工专业分包合同》无效，合同内“背对背”条款约定无效。鉴于被告二冶集团对应支付工程款9，287，511元数额不持异议，故原告***要求被告二冶集团向其支付上述工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于利息问题。本案中，原告***作为实际施工人主张的欠付工程款利息，实质系债权人***参照合同约定的结算条款，确定应付工程款时间，债务人到期未支付工程款所造成的损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，应付工程款时间为进度款签字确认后，利息计算日期应确定为2020年7月29日。关于原告***要求被告二冶集团支付发票税款的请求，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票，且原告***未举证开具发票的相关证据，对于原告***要求被告二冶集团支付发票税款的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百三十五、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国招投标法》第三十三条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第二十六条、第二十七条第一款、第三十条、第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款9，287，511元及利息，利息计算方法，以本金9，287，511元为基数，自2020年7月29日起至全部工程款清偿完毕之日止，按照同期贷款市场报价利率标准计付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79，640.62元，减半收取计39，820.31元，由被告中国二冶集团有限公司负担。 本院二审期间，中国二冶集团有限公司提交催款函共13份，证明中国二冶集团有限公司向周口市开发投资有限公司积极催款。***质证意见：1.该组证据均是上诉人单方制作并未有周口市开发投资有限公司的回复及回函。2.该回函不能否认上诉人应该向被上诉人***支付工程款的事实，在一审开庭时已经查明，截止到一审开庭时，周口市开发投资有限公司已经通过各种方式向上诉人支付12983276元工程款，且该工程款远远大于***的工程款。因此被上诉人应依法向上诉人支付所欠的工程款。河南金地岩土工程有限公司质证意见：同意***质证意见，另外补充，案涉专业分包合同的内容是桩基工程，该工程为整个项目的第一施工顺序工程，因此支付的工程款应当首先解决桩基，就是本案工程的工程款，上诉人获得工程款的数额远大于***与上诉人之间的结算款。 经综合审查，上述证据不能达到中国二冶集团有限公司证明目的。本院对于一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于***是否系本案借用资质的实际施工人问题，首先，结合一审查明事实，***与金地公司签订了《内部承包协议书》，协议约定***的承包方式为“独立核算、自负盈亏，承担全部债权、债务及法律责任，固定上交甲方承包费的经营模式”，上述约定符合建筑工程领域挂靠（借用资质）的相关法律特征，本案事实上应系***借用金地公司的资质承揽案涉工程，属于挂靠关系。其次，***作为挂靠人与被挂靠单位金地公司签订《内部承包协议书》，在金地公司与二冶集团所签《建设工程施工专业分包合同》及附件中其均作为委托代理人签字，说明***在分包合同订立时已参与订立合同，对订立合同具有一定的决定权。其后在二冶集团与金地公司对周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园A区CFG桩工程（一标段）作出的《专业（劳务）分包结算明细表》及《专业（劳务）分包进度结算汇总表》中，***亦在分包单位负责人及填报人处签字确认。最后，金地公司作为被挂靠单位自认未参与工程施工，且认可案涉工程的施工管理、人员组织、建筑材料采购及施工资料交付均由***完成，同时结合***一审所举证据，能够证实分包合同签订后是***具体负责案涉工程的施工，***应系案涉工程实际施工人，挂靠金地公司进行施工。综上，基于以上事实，一审据此认定***身份系本案借用资质的实际施工人，处理适当。 关于***可否请求二冶集团支付工程款问题，即二冶集团应否承担案涉工程款的支付责任。本案中，二冶集团是工程的总承包人，并非发包人。就案涉分包工程，二冶集团与金地公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，而***作为挂靠人与金地公司签订《内部承包协议书》挂靠金地公司承建案涉工程。对于案涉分包工程即周口经济开发区运粮河畔棚户区改造康乐家园A区CFG桩工程（一标段），二冶集团与金地公司已作出《专业（劳务）分包结算明细表》及《专业（劳务）分包进度结算汇总表》，结合一审庭审情况，二冶集团认可与金地公司已结算完毕，并对***要求支付的工程款数额9，287，511元无异议，其仅抗辩该款应当支付给金地公司，目前付款条件不成就。对此，结合本案情况，基于前述分析，***虽然并非案涉分包合同的相对方，但其挂靠金地公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与二冶集团形成事实上的建设工程施工关系，***可基于该事实法律关系向二冶集团请求支付工程款。因此，一审基于查明事实，综合认定二冶集团应当承担相应的付款责任并无不当。 综上所述，中国二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽存在瑕疵，但处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79640.62元，由中国二冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十日 法官助理*** 书记员*** 1