天水金源矿业有限公司与栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民事判决书

（2017）甘05民终278号

上诉人（原审被告）：天水金源矿业有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区二十里铺23号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司,住所地河南省洛阳市栾川县三川镇小红村。

法定代表人：谭留献，该公司董事长。

委托诉讼代理人：*世国，该公司职工。

委托诉讼代理人***，甘肃康台律师事务所律师。

上诉人天水金源矿业有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司（以下简称弘潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人金源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人弘潭公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决由上诉人给付被上诉人工程款125万元、违约金59178.08元无事实和法律依据。1.上诉人从未与被上诉人进行过结算，原审法院仅凭***的证人证言就认定结算款项违背了本案的基本事实。2016年1月8日工程验收记录单上***个人签注“***尚余*世国工程款壹佰贰拾伍万元”的内容是其个人行为，是没有经过上诉人公司授权和财务部门及公司各部门与被上诉人共同对账决算的无效证据。对此，上诉人在一审开庭时予以了明确释明，庭审后原审法院不到上诉人财务部门进行核实当时对账情况，反而给***本人进行了笔录询问，轻信口供而不顾本案上诉人已经提交的证据和上诉人实际施工的进度和质量存在问题的客观存在的事实情况，***本人不是上诉人财务负责人，对上诉人给被上诉人如何结算工程款，如何扣除相关材料费用根本不知情。通过一审举证，上诉人分次共预付被上诉人工程款245.2万元且垫付被上诉人应该承担的材料款538560元及电力施工安装费用348000元，两项共计886560元，对此事实和证据，被上诉人在一审庭审中予以了认可，按照已经支付的工程款和被上诉人实际施工的进尺1175.1米×每米2800元＝3290280元，扣除被上诉人应当承担的材料费538560元和电力施工安装费用348000元，现上诉人实际已超付被上诉人工程款48280元。2.被上诉人施工过程中所掘进的坑道严重不符合要求，洞口尺寸达不到2.5米×2.5米，坑道内不预留排水槽，洞口未进行水泥浇筑塌方等诸多问题，上诉人多次要求被上诉人进行整改并进行结算，但被上诉人口头承诺却不愿意整改，导致双方至今无法进行结算，因此，被上诉人要求上诉人支付59178.08元无事实和法律依据。二、双方之间的工程尚未进行验收结算，被上诉人对质量不合格工程造成的遗留问题并未解决，故被上诉人要求返还工程押金150万元的诉求不能成立。被上诉人施工的工程存在诸多不合格的客观情况，且违章施工给上诉人已经造成损失，造成了矿体破坏。工程押金不是本案《采矿工程承包合同》约定的内容，不属于本案应当处理的范围，与本案不是同一法律关系，故该工程押金只有在双方在处理完施工质量相关事宜后另行处理，原审法院仍然依据***的证人证言而认为该150万元为安全生产保证金实属无稽之谈，该保证金不是交给***本人，***有何权利对该资金性质进行定性。综上，请求法院依法撤销原审判决一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求，在双方进行工程验收，并在验收合格，处理完合同履行过程中的相关事宜后，依据结算情况双方各自主张权利。

弘潭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但应改判一审滞纳金计算至二审判决生效之日。

弘潭公司向一审法院起诉请求：1.判决金源公司支付弘潭公司工程款125.7万元及其滞纳金33.7万元；2.判决金源公司支付弘潭公司工人工资659790元；3.判决金源公司返还弘潭公司工程押金150万元及利息6.75万元；4.判决金源公司支付弘潭公司垫付停工期间电费61459元。

一审法院认定事实：弘潭公司为与金源公司订立合同，以弘潭公司委托诉讼代理人***的名义于2014年8月30日、9月5日、9月10日，分三次交付金源公司工程押金150万元。2014年9月10日，双方签订了《采矿工程承包合同书》，金源公司同意将天水市麦积区党川乡*家场采矿工程交由弘潭公司施工，双方同时在合同中就彼此的权利义务作了约定。2014年10月7日，弘潭公司开始进场施工。2016年1月8日，金源公司矿山技术部负责人***等人及弘潭公司委托诉讼代理人***及其施工队队长***参与对弘潭公司负责施工的工程进行了验收，由***书写产生了*家场PD1580、PD1660中段工程验收记录。2016年7、8月间，弘潭公司委托诉讼代理人***、金源公司法定代表人***及其矿山总指挥***与金源公司财务对账后，***在弘潭公司持有的验收记录复印件上签字确认所欠弘潭公司工程款125万元。关于弘潭公司施工的工程是否经过了金源公司验收，工程质量是否符合要求的问题。金源公司认为，弘潭公司提供的*家场PD1580、PD1660中段工程验收记录系复印件，其真实性无法确认，且按照金源公司提供的弘潭公司收款记录及应当由弘潭公司承担的费用凭证等表明，金源公司已超额支付了弘潭公司工程款。原审法院经审核认为，弘潭公司的该份证据材料虽系复印件，但该工程经过验收的事实有金源公司矿山总指挥***的证言及其在该验收记录上的签名予以证实，证明双方经过结算后尚欠弘潭公司工程款125万元，故对其真实性予以认可。金源公司关于超额支付工程款以及该工程存在质量问题的辩解意见，因未向法庭提供证据加以证明，故对该意见不予采纳。关于弘潭公司委托诉讼代理人*世国交付金源公司150万元工程押金的性质问题。金源公司认为，该款为*世国与金源公司其他工程的质量保证金，与本案无关，但其未向法庭提供相关证据加以证明。相反，***的证言确认该笔款项系弘潭公司所交，且该款项为安全生产保证金，故对金源公司的辩解意见不予采纳。关于弘潭公司请求金源公司支付停工期间垫付的电费及工人工资的问题。庭审中，弘潭公司虽向法庭提交了双方所签订的《采矿工程承包合同书》、务工补贴和工资表等证据材料，并有证人***、***出庭作证，但因证人与弘潭公司存在利害关系，该务工补贴及工资表为弘潭公司单方制作，且无其他证据证明因金源公司原因造成过弘潭公司停工，故对该证据材料不予采信。关于金源公司主张应从工程款中扣除弘潭公司爆破材料款和电力施工安装费的意见，无事实和法律依据，故不予采纳。原审法院认为，本案事实清楚，证据确实充分，金源公司理应按照双方结算数额支付拖欠弘潭公司的工程款。《中华人民共和国合同法》第一百四十一条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方在采矿工程承包合同书第八项违约责任中约定：“甲方向乙方结算付款，如推延时间超过10天者，每拖延一天按欠付款额的千分之一向乙方支付滞纳金”。本案中，双方约定的滞纳金实质属于违约金性质，约定的利率超过年利率24%，故对超出部分不予支持。关于双方结算的具体日期问题，弘潭公司陈述和金源公司矿山总指挥***的证言均证实是在2016年7、8月份，具体日期不详。参考金源公司所举证据，即弘潭公司诉讼代理人***2016年8月26日领款时出具的收条日期，推定双方结算时间为2016年8月31日，期限从2016年9月11日至2016年11月21日，共计72天，计算违约金为1250000元×24%÷360天×72天=59178.08元。关于弘潭公司向金源公司交纳的150万元工程押金的问题，因弘潭公司负责施工的工程已完工，且经过了双方当事人结算，理应退还弘潭公司，但弘潭公司请求金源公司支付该押金利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，弘潭公司要求金源公司支付拖欠的工程款、退还工程押金的诉讼请求成立，予以支持。对弘潭公司请求违约金未超出法律规定的部分，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：1.天水金源矿业有限公司于十日内给付栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司工程款125万元、违约金59178.08元，合计1309178.08元；2.天水金源矿业有限公司于十日内退还栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司工程押金款150万元；3.驳回栾川县弘潭矿山工程建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37039元，由弘潭公司负担10371元，由金源公司负担26668元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审当事人双方争议焦点为：1.涉案工程是否结算？2.在涉案合同履行中，是否存在违约行为？上诉人是否应该承担违约金，数额是多少？上诉人申请一审证人***出庭作证，欲证明上诉人与被上诉人委托代理人*世国仅对涉案工程的工程量进行了阶段性结算，没有通过公司财务进行总结算，参加人为上诉人法定代表人***、***、*世国。被上诉人质证认为证人已经一审法院作过调查笔录，证人也承认其作证与一审一致，故对其二审作证与一审不一致部分不认可。一审法院对***询问时，***陈述由公司财务提供票据，其与***、***三人在一起，将账算出来后由其本人写在验收记录上，活就是干了这么多，验收也验收了，公司也欠被上诉人这么多钱，现在就差炸药钱，应当由被上诉人支付，可以在财务上对账。被上诉人交的保证金是安全生产保证金。因证人身份为上诉人副总经理，系涉案矿山工程的总指挥，故对其证人的资格予以确认。其二审证言与一审部分内容不一致，但又无相反证据推翻，故应以其一审证言为准。关于是否结算问题，证人已明确表示双方进行了验收结算，故对此事实予以确认。对于双方如何结算，证人一审证明双方进行了结算，仅未扣除炸药款。上诉人一审提交两组证据，第一组为被上诉人委托代理人*世国领款2452000元的收条7份；第二组为4份电力费用发票及1份其公司财务出具的被上诉人领取材料款538560元的说明。被上诉人在一审质证认为双方结算的为*家场PD1580中段和PD1660中段，对上诉人提供的7份收条及材料款538560元亦认可，但主张在结算时已扣除，对4份发票，认为没有详细清单，不能证明用于涉案工程，合同也未约定应由被上诉人负担。经核实，*家场PD1580中段和PD1660中段验收记录分别记载实际施工1175.1米和339.4米，共计1514.5米，合同约定每米2800元，工程款应为4240600元，扣除7份收条上诉人已支付的2452000元，为1788600元，再扣除材料款538560元为1250040元，与证人签字数额125万元相近，结合合同第四条第6项“工程施工所需的爆破品均由甲方保管和全权提供，材料款在当月工程款中扣除”的内容，双方结算时应对以上两部分款项进行了扣除，证人虽证明未扣除炸药款，但与结算结果明显不符，故对此证言部分不予认定。对于上诉人其余4份发票与涉案合同没有关联性，且与证人证言不符，故不予认定。关于150万性质问题，除证人***的证言外，一审庭审时，被上诉人陈述是应上诉人要求交的安全押金，上诉人承认属实，故应认定该款为安全保证金。根据以上分析，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年8月30日、9月5日、9月10日，弘潭公司以弘潭公司委托诉讼代理人*世国的名义分三次交付金源公司工程安全押金150万元。2014年9月10日，金源公司作为甲方与弘潭公司作为乙方签订了《采矿工程承包合同书》，金源公司同意将天水市麦积区党川乡*家场采矿工程交由弘潭公司施工，承包方式为大包干进行施工，工程综合单价2800/米，超过300米每百米进尺追加100元，上山每米增加100元，下山每米增加200元，回收矿石价格另补充协议确定。甲方责任和义务权利第5项约定甲方负责对乙方完成的工程量进行验收；第6项约定工程施工所需的爆破品均有甲方保管和全权提供，材料款在当月工程款中扣除。工程及验收：1.每月28日为验收日,由甲方组织人员验收.验收合格后由甲方签发工程验收合格通知单.验收标准按《冶金矿山井巷工程验收标准》执行。2.验收合格的工程，由参加验收的人员和乙方代表在验收单上签字，作为工程结算的依据。工程结算和付款方式：乙方根据施工进度和工程验收单结算工程，3个月为结算周期。违约责任：1.在合同执行中,甲乙双方必须共同遵守履行合同条款,如某一方未能履行合同或无能力履行则视为违约,违约方既要承担所造成的损失,且非违约方有权追究违约方责任。2.甲方向乙方结算付款，如推延时间超过10天者，每拖延一天按欠款额的千分之一向乙方支付滞纳金。若双方协商约定的延付不属于违约。双方还对其他事项进行了约定。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方签订的采矿工程承包合同书合法有效，双方形成了建设工程施工合同法律关系，双方均应按合同约定履行。上诉人在结算被上诉人工程款后，应按合同约定及时支付，但其拖欠未付，已构成违约，应按约定支付滞纳金，其性质实为违约金，因双方约定过高，应进行调整。对于计算时间，因*世国最后一次领款为2016年8月26日，结算时间应在此后，故一审酌情确定并无不当。对于上诉人主张应扣除材料款及电力设施安装费用，因其无证据证实故不予支持。关于150万因系安全保证金，而非质量押金，在无安全生产事故的情况下，理应退还被上诉人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37039元，由上诉人天水金源矿业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员雒璇

二〇一七年六月二十六日

书记员*丹